条文主旨
本条是关于妇女人格权的法律保护的规定。
新旧法条对比
本条对应于原妇女权益保障法第38条、第39条，未作实质性修改。
关键词解释
人格尊严 是指与民事主体的尊严密切相关的以精神性人格利益为内容的人格权。
隐私 是指个人信息、个人私事和个人领域不受他人侵犯的权利。
理解与适用
一、妇女的名誉权
本条规定，妇女的名誉权受法律保护。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
名誉是指社会或他人对特定公民的品德、才干、信誉、商誉、功绩、资历和身份等方面综合评价的总和。名誉的好坏直接关系民事主体在社会上的地位、尊严和信誉，并可能对其参与民事活动以及其他社会活动的机会产生影响。名誉代表着一个人的人格尊严，难怪人们十分重视名誉，把名誉视为人的第二生命。
名誉权是公民对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。其内容是保护其名誉，并排除他人对名誉的损害。名誉权人所享有的权利即名誉权的内容较为复杂多样，但概括起来，主要是以下两方面：其一，权利人有权维护其名誉，要求他人对其进行客观公正的评价。名誉权与肖像权等权利不同，这些权利都包括了使用其权利的内容，权利人可以行使或转让使用权；而名誉权的内容一般不在于使用，而在于保有和维护其名誉，保护名声不受侵害，使权利人在社会中获得应有的尊敬和评价。其二，权利受到侵害时，名誉权人有权请求司法保护。任何权利都是受法律保护的，具有不可侵犯性，当这种权利遭受非法侵害时，有权通过司法等途径排除这种侵害。就名誉权而言，如果他人以侮辱、诽谤等方式损害其名誉，导致权利人的社会评价降低，权利人可以通过司法等手段，基于其享有的名誉权请求他人停止侵害并承担相应的民事责任，从而维护其名誉不受侵害。
二、妇女的荣誉权
本条第1款规定，妇女的荣誉权受法律保护。荣誉是社会、国家通过特定的机关或者组织，给予某一公民或者法人的一种特殊美誉或者称号，它不是每个公民或者法人都享有的，须依赖于主体实施一定的行为，做出一定的成绩，才能取得，并且依一定的程序而剥夺。我国《民法通则》第102条规定，公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。妇女的荣誉权是指妇女对自己的荣誉称号所享有的不受他人非法侵害的权利。
荣誉权的内容即荣誉权人享有的具体权利。包括：(1)荣誉的获得权。任何具有民事权利能力的公民和法人具备一定条件，按照一定程序，均有权获得荣誉。(2)荣誉的保持权。对已获得的荣誉保持归己所有，要求他人负有不得侵犯的义务。荣誉一经授予，公民便享有保持荣誉的权利，任何机关、组织或个人都不得非法剥夺。(3)利益的支配权。利益支配权包括精神利益支配权与物质利益支配权。荣誉所体现的精神利益由权利人自由支配。而荣誉附带物质利益如奖金、奖杯、勋章等，权利人有权获得占有并支配。(4)取得司法救济的权利。荣誉权人在享有荣誉后，对于任何组织和个人侵犯其荣誉的行为，在实行私力救济无效后，有权寻求法律救济，让法律来保护自己的合法权益。
三、妇女的隐私权
本条规定，妇女的隐私权受法律保护。根据最高人民法院有关
司法解释的规定，对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。
隐私，亦称为私隐或者私生活，是指人的与公共利益、群体利益无关的，不愿他人知道或他人不便知道的信息，不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和不愿他人侵入或他人不便侵人的个人领域。隐私权，是指自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和个人领域进行支配的具体人格权。由此可见，隐私权的主体只能是公民即自然人。隐私权是公民个人的私权利，不包括法人，尤其是企业法人。隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域。私人活动，是指一切个人的、与公共利益无关的活动；个人信息，也称为个人情报资料，个人资讯，包括所有的个人情况、资料；个人领域，也称为私人空向，是指个人的隐秘范围。隐私权的保护范围受公共利益的限制。当隐私权与公共利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。
隐私权是一种具体人格权，其基本内容包括以下四个方面：
1．隐私隐瞒权
权利主体对于自己的隐私有权隐瞒，使之不为人所知。这种隐瞒，不是不诚实的表现，而是维护自己的人格利益的需要，因为如不隐瞒自己的隐私，一旦泄露出去，将有损于自己的人格尊严，难以保护自己的人格利益。
2．隐私利用权
公民对于自己的个人资讯可以积极利用，以满足自己精神、物质等方面的需要。这种利用是自我利用，而不是他人利用。
3．隐私维护权
隐私维护权是隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时寻求司法保护的权利。
4．隐私支配权
公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配，可以公开部分隐私，准许对个人活动和个人领域进行查知，准许他人利用自己的隐私。
社会物质文明愈发达，交际手段和传播媒介愈现代化，人们愈觉得有必要保留只属于自己的内心世界的安宁以及与纷乱复杂的外界相对隔离的独处环境。现代社会这种普遍的公众心态，经过法学家们的理性化提存以及立法者、法官的认可，发展成为人身权的一个重要组成部分——隐私权。因此，隐私权的出现和发展是19世纪末以后的事情。现代各国法律对隐私权的保护都十分重视。我国现行立法中虽然有不少涉及到隐私权的保护，但未形成公民隐私权保护的完整的法律体系，尤其是《民法通则》中没有明确将隐私权作为一种独立的人格权来保护，致使在司法实践中，对待公民隐私权纠纷，还只能根据最高人民法院有关司法解释的规定，对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。这种权宜之计不仅造成名誉权保护的混乱，也造成对隐私权保护的不够全面。因此，关于公民隐私权的立法，亟待健全与完善。
四、妇女的肖像权
本条规定：“妇女的肖像权受法律保护。”《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
(一)妇女的肖像与肖像权 妇女的肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使妇女外貌在物质载体上再现的视觉形象。由此可见，肖像首先是妇女的外貌形象。法律意义上的形象，是指自然人所具有的、客观的、实在的物质实体的外在形态，因而只有自然人才会有肖像。其次，肖像是妇女外貌再现的视觉形象。妇女的外貌形象并非肖像，妇女的外貌形象只有经过再现，即经过一种转换而得到视觉的形象，才是肖像。肖像应当包括妇女的整个外貌形象，但最主要的，是其面部形象。第三，肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式将妇女的外貌映像固定在物质载体上。人的外貌映像只有固定在物质载体上，才能成为法律意义上的肖像，如果这种映像固定不下来，就不能使用，也不存在肖像权的问题。第四，肖像具有某种物的属性。肖像固定在物质载体上，与肖像人在客观上相脱离，独立于世；肖像固定在物质载体上，能够为人力所支配，同时也具有一定的财产价值。
妇女的肖像权是以妇女在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。肖像权作为一种具体的人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。
1．肖像权所体现的基本利益，是精神利益。法律保护妇女的肖像权，首先要保护妇女的人格尊严，保护肖像权所体现的这种精神权利。
2．肖像权所具有的物质利益，是肖像权所体现的一项重要内容。妇女的肖像作为艺术品，具有美学价值，在巾场经济条件下，这种美学价值能够转化为财产上的利益。享有肖像权，就可以获得财产上的利益，尽管这种物质利益并不是其主要内容，但也应予以保护。
3．肖像权是妇女专有的民事权利。它首先体现为形象再现的专有性，即妇女享有是否允许他人再现自己形象的权利。其次，它体现为肖像使用的处分性。肖像的使用权属于肖像权人，对肖像使用权的处分，也就是肖像权人对其肖像使用权的转让。
4．肖像权的主体只能是特定的妇女。肖像是妇女有关形象的人格标识，反映的是妇女的外貌属性。肖像权只能由妇女所享有，且须由特定的妇女所享有。
(二)妇女肖像权的内容 妇女肖像权的基本内容包括以下三个方面：
1．制作专有权。肖像权人根据自己的需要和他人、社会的需要，通过任何形式由自己或由他人制作自己的肖像，他人不得干涉；肖像权人有权禁止他人非法制作自己的肖像。
2．使用专有权。肖像使用专有权的实质，就是肖像权人对于自己的肖像的利用价值的专有支配权。肖像权人对自己的肖像有权以任何方式进行自我使用。肖像权人有权禁止他人非法使用自己的肖像。任何人未经本人同意而使用肖像权人的肖像，都是对肖像使用专有权的侵害。肖像使用专有权可以部分地转让他人。
3．利益维护权。肖像权受到侵害时，肖像权人有权维护自己的肖像利益，对于恶意毁撷、玷污、丑化妇女肖像的行为，肖像权人有权请求行为人停止侵害；任何人以营利为目的使用他人肖像，肖像权人都有权要求赔偿其财产利益的损失。
五、妇女名誉权、人格尊严的保护 本条第2款规定：“禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。”《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”
(一)侵害名誉权民事责任的构成
根据本条第2款和《民法通则》第101条的规定，侵害名誉权民事责任的构成要件有：
1．行为人实施了侵害他人名誉权的行为
(1)侮辱行为。所谓侮辱，是指故意以暴力、语言、文字等方式贬低他人人格、毁损他人名誉。侮辱与诽谤及其他侵害名誉权的行为不同之处在于，侮辱行为的行为人主观上都具有毁损他人名誉的故意。侮辱行为通常表明行为人主观上具有恶意。从行为方式上，侮辱行为可以分为三种：第一，以口头语言侮辱他人。也就是说，行为人以口头语言对他人进行嘲笑、辱骂，使他人蒙受耻辱。第二，暴力侮辱。它主要是指对受害人施加暴力或以暴力相威胁，使他人蒙受耻辱。第三，文字侮辱。即以书面语言的形式(如大字报、小字报、匿名信等)侮辱、嘲笑他人，使他人人格受到贬损。侮辱行为既可以针对公民实施，也可以针对法人实施，如书写或张贴丑化法人形象、败坏法人名声的大字报、小字报、漫画等。当然法人毕竟不同于自然人，因此，行为人不可能对法人实施暴力侮辱。
(2)诽谤行为。所谓诽谤，是指行为人因故意或过失散布某种虚假的事实，损害他人名誉。诽谤是侵害名誉权的典型行为。诽谤行为的特点在于：其一，散布某种虚假的事实。这就是说，行为人散布的言语是不真实的，言语的非真实性可能出于行为人的故意捏造，也可能是因为行为人的过失而未对某种情况加以核实而予以散布。在一般情况下，如果行为人散布的内容是真实的，则只能算披露事实，不具有诽谤性。但披露事实也可能侵害他人的隐私权。因为如果这些事实是他人不愿公开的隐私，行为人披露的即使完全真实，也会构成侵权。其二，诽谤行为既可以是故意的，也可以是过失的。其三，诽谤行为既可以针对公民，也可以针对法人实施。如捏造并散布某公民生活作风上存在问题，无中生有指责某公民具有经济问题，诬蔑某个法人制造假冒伪劣产品等。诽谤行为可以分为两类：第一，文字诽谤，即通过书写文字，将捏造的虚假事实进行散布，损毁他人名誉。第二，语言诽谤，即通过语言将捏造的虚假事实加以散布，使他人名誉受到侵害。
(3)侮辱、诽谤之外的其他行为。侵害名誉权的行为种类较多，除侮辱、诽谤之外，还有其他一些侵害名誉权的行为：
第一，新闻报道严重失实。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第4款的规定：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”
第二，评论严重不当。如果评论员对他人的某种行为和某种事实所作的评论严重不当，致他人名誉受到损害的，将构成对名誉权的侵害。当然，只有在评论不当较为严重的情况下(如对某人某事乱下结论、定性错误等)才构成对名誉权的侵害，如果仅仅是用语不当，遣词造句不确切，并且无侮辱、诽谤他人人格的内容和用语，不能认为侵害名誉权。
第三，竞合行为。这里所说的竞合行为，主要是指因侵害名誉权以外的其他人格权以及知识产权等同时造成对他人名誉权的侵害。
2．行为人主观上具有过错
《民法通则》第106条规定因过错侵害他人财产、人身应当承担的民事责任，该规定对一般侵权行为均适用。《民法通则》第101条关于侵害名誉权的构成中未设例外规定，因此确定侵害名誉权的民事责任当然也应适用，亦即，侵害名誉权的民事责任以过错为前提，过错即包括故意和过失。实践中，过失侵害名誉权的案件占名誉侵权案件的相当比例，这类案件又大多是通过广播、电视及报刊杂志等新闻媒介侵权。这类侵权行为具有传播范围广，对公众影响大等特点，因而对受害人的名誉损害也就更严重。如果不以侵权行为论处，受害人的合法权益就无法得到保护，对社会公益事业也具有一定的危害性。
3．造成了损害后果
行为人只有由于过错实施了侵害他人名誉权的行为，并造成了一定的损害后果，才产生侵害名誉权的民事责任。这种损害后果首先表现为直接的名誉毁损的不良结果。名誉体现的是一种社会评价，因此在认定行为人的行为是否造成他人名誉受损，应以客观标准为准，即应根据当时的社会观念，看是否足以贬损对某人的社会评价。由于名誉毁损是一种无形的损害，其结果有时表现得比较明显，如受害人的亲朋与其断绝来往，配偶与之
离婚，公众对其轻视、嘲笑、怨恨、议论，法人的信誉下降，消费者对其产品明显不信任等等，有时表现得并不明显而难以确定。那么这时应如何确定名誉损害的直接后果，是否应当有一个统一的标准呢？我们认为只要受害人能证明有损害名誉权行为的存在，不需证明实际损害发生，即可认定损害名誉权，因为根据一般人的经验就可以推断其损害后果。既然判断某人的名誉是否毁损应坚持客观标准，那么贬损他人名誉的行为必须为受害人以外的人知悉，否则就不可能导致对受害人的社会评价的降低，也就不能构成侵害名誉权的行为。至于由于受害人的过错而使受害人以外的人知悉，或者行为人针对受害人实施侮辱、诽谤行为时，虽有其他人在场，但其他人并不了解行为人行为的内容，也不构成名誉毁损。
其次，侵害他人名誉权的行为，往往还会导致受害人的非财产损害和财产损失等间接后果。如对公民名誉权的侵害，可能因其名誉的毁损而导致精神损害及因接受医疗而支出的费用、因被降级与解聘而减少的收入等财产损失；对法人名誉权的侵害，可能因其名誉的毁损而导致经营、公共关系发生困难等精神损害以外的其他非财产损害及合同被解除、客户退货、顾客减少等造成的财产损失。不过应注意的是，这些非财产损害和财产损失，虽也是侵害他人名誉权造成的损害后果，但它们只是一种附带后果，而不是构成侵害名誉权的决定性因素。
4．侵害他人名誉权的行为与损害后果之间有因果关系
(二)不构成侵害名誉权的除外情况
有些行为，表面上符合侵害名誉权的法律特征，但实质上是法律所允许的，因而并不构成对他人名誉权的侵害。不构成侵害名誉的除外情况主要有：
1．正当的舆论监督
正当的舆论监督，对于发扬社会主义民主，消除社会上的不正之风，弘扬社会主义道德风尚，维护社会公共利益，都有着重要的作用。因此，正当的舆论监督，尤其是报刊杂志对一些人的劣迹进行报道、评述，尽管也有可能损坏他人的名誉，但只要属于正当的舆论监督，就不能认定为构成侵害名誉权。
2．受害人事先表示同意的行为
受害人事先向行为人表示同意的行为，虽然导致名誉毁损的后果，但不能认定为侵害名誉权。如受害人事先同意公布其画像、照片或其他隐私等。但是，受害人的同意应当是真实的，而不是受欺诈、胁迫而作出的，而且行为人的行为也不得超过对方事先同意的范围。否则，就构成了对他人名誉权的侵害。
3．国家机关工作人员依职权在工作中的善意陈述
国家机关的工作人员在其职权范围内因报告情况，研究工作，涉及公民或法人的，虽然有贬低对其评价的陈述，也不应认定为侵害名誉权。但是，这种陈述必须在一定范围内进行，并且陈述必须是善意的。超出职权或工作范围的陈述，或者恶意中伤、诽谤，应构成对他人名誉权的侵害。
4．各级人大代表、政协委员在会议上的发言
为了发挥各级人大代表、政协委员参政、议政的作用，给他们创造充分代表人民利益而工作的环境。因而，各级人大代表、政协委员在会议上的发言，即使会损害他人的名誉，也不应认定构成侵害名誉权。但是，这种陈述应当是在会议期间在会内进行，并且必须是善意的。如果将在会内的陈述扩散到会外，或者陈述属恶意中伤、诽谤，则应构成对他人名誉权的侵害。
5．利害关系人保护合法利益的行为
利害关系人为了他们的合法权益善意地传述有损他人名誉的主张或意见，一般不应认为是侵害名誉权的行为。如父母叮嘱未成年子女不要与某某交往；配偶一方向另一方传述第三者插足的传言；合伙人为合伙的利益陈述与其进行生意往来的公民或法人的信用状况；教师向学生家长介绍学生的操行等。但是，这种陈述必须是善意的，不能捏造或歪曲事实，恶意中伤。否则，也可构成对他人名誉权的侵害。
6．公民通过合法渠道善意向组织反映情况
公民通过合法渠道善意向组织反映情况，即使反映的情况不全真实，或者仅仅是一种怀疑，也不能构成侵害名誉权。但如果是出于陷害诬告的目的，或不是通过合法的形式向组织反映情况，而是传播于他人或掌握情况的人又向外传播，则可构成名誉权的侵害。
六、妇女肖像权的保护 依照《民法通则》的规定，妇女的肖像权受到侵犯后，有权要求加害人停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”
(一)侵害肖像权民事责任的构成
《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”根据该条规定，构成侵害肖像权的民事责任应当具备以下要件：
1．须有使用他人肖像的客观事实
在客观上存在着使用他人肖像，是构成侵害肖像权的要件之一。在现实社会中，仅处于意图使用或准备使用阶段，或者虽已着手实施(如印好照片)但尚未正式使用或采取及时补救措施的，就不构成侵权。如照相馆为保证质量，有时对同一公民照两张底片，交付给公民时只挑选较好的一张底片及照片。另一张底片及照片未交给公民，有可能今后被使用，但目前尚未使用，因而不构成侵权。如果照相馆对公民照了两次像，一张底片及其照片交给公民，而另一张底片冲洗出的照片用于装饰橱窗，则应认定使用公民肖像的事实。将公民肖像用于制作挂历、书刊封面、插页等，应认为是使用公民肖像的事实。有些合法的特殊场合和特殊情况，使用公民的肖像，不应认为构成侵权使用公民肖像的事实。如各种书刊、杂志、辞典等书籍刊登古今中外著名人物的肖像；为新闻报道需要刊登他人肖像等。
2．须未经公民同意而使用其肖像
肖像权是公民的专用权，肖像使用应征得肖像权人或其监护人(法定代理人)的同意。否则，就破坏了肖像权的专有性，就具有了违法性。这里的同意通常采取合同约定等明示的方式，是否包括默示的方式呢？学者们对此认识不同。如肖像权人明知自己的肖像被使用，但当时未表明态度，事后又未提出异议，或者虽提出异议，但经行为人支付一定报酬或物品之后表示默许的。我们认为，这里的同意不包括默示的方式，上述事例只是说明权利人放弃了权利或当事人之间达成了和解，并不可能改变行为人在当时所实施行为的性质。
使用公民的肖像，不仅应事先征得本人或其监护人的同意，而且只能在同意的范围内使用。如果行为人虽经本人或其监护人同意使用公民的肖像，但其后改变使用用途或范围，则仍构成对肖像权的侵害。如果行为人没有把使用公民肖像的范围、用途等详细加以说明，本人或其监护人因此而作出了不明确的意思表示，且事后不认为行为人使用其肖像的行为违背其真实意愿的，亦可构成对肖像权的侵害。
未经肖像权人或其监护人同意而使用其肖像，表明行为人主观上具有过错。在一般情况下，通常表现为故意，这是因为肖像使用行为是行为人的有意识的行为，通常不会因为不注意的心理状态而误用他人肖像。当然，这并不排除过失侵害肖像权的可能性，如认为某幅肖像是虚构的人物画而擅自使用，同样构成侵权。
实践中侵害肖像权的主要表现为：
(1)未经本人同意使用他人肖像
本法规定，未经本人同意，不得以营利为目的使用妇女肖像。肖像权如同姓名权一样，属人格权，具有专有性。对于肖像权的占有、使用和处分，只能归公民本人所有，未经本人同意，他人不得享有。
(2)擅自拥有他人的肖像
未经本人同意，占有他人照片，虽不公开使用，但也构成侵害肖像权，如照相馆在为顾客拍照以后，未经顾客同意，留下顾客的照片，顾客应有权请求其返还。又如，偷取他人的照片，以作欣赏之用，这种行为也属侵犯肖像权，不过，上述情形侵害肖像权情节不严重，影响不大。
(3)擅自创制他人的肖像
肖像是公民人格外在的表现，只有公民本人有权决定是否在客观上再现自己的形象。因此，未经本人同意，擅自创制他人的肖像，同样是侵权行为。如偷拍他人的照片；未经本人同意，对他人进行绘画写生等，均构成侵犯肖像权。当然，肖像具有真实性和特定性的特点，也就是说只有真实地表现特定人的形象时，才能构成该特定公民的肖像，该公民才能对之享有肖像权。因此，如果画家以某些人的某一动作或某一形象为原型制作画像，但该画像并不反映特定公民的形象，则画家的创作行为也就无需征得谁的同意，不会构成侵权。
(4)以侮辱的形式损毁他人的肖像
这种行为构成侵犯肖像权，行为人在主观上须有损毁他人肖像的故意。例如，故意将他人的肖像涂抹并公之于众；或故意当众毁坏他人的肖像，以侮辱肖像权人；故意对他人的形象予以丑化等。这些行为不仅构成对肖像权的侵害。而且会同时构成对名誉权的侵害。
3．侵害肖像权是否以营利目的为要件
许多学者主张构成对肖像权的侵害，还须以营利为目的使用他人肖像为要件。这不仅符合我国现行法律的规定，而且也无碍于权利主体合法权益的保护，因为强调须以营利为目的，并不意味着他人在不以营利为目的的情况下可以无条件地擅自使用公民的肖像而不引起任何法律责任。实际上公民的肖像权仅仅是人身权的一项内容，没有侵害肖像权，还可能侵害了名誉权、隐私权等人身权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第159条规定：“以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”另一些学者对此持否定态度，认为把以营利为目的作为侵害肖像权的构成要件之一，限制了对公民肖像权的法律保护范围，从而与民法的基本精神相违背。实际上，《民法通则》第100条的规定，只是一个授权性的法律规范，即以营利为目的使用他人肖像，必须经本人同意，而不是规定侵害肖像权民事责任的构成要件。我们认为，后一种观点较前一种观点更合理。因为肖像权法律保护的内容，是肖像权所体现的精神利益和物质利益。精神利益是其基本利益，它体现肖像权人的人格，因而也是法律的主要保护对象。对肖像权精神利益的保护，包含公民对自己形象享有维护其完整的权利，有权禁止他人非法毁损、恶意玷污之。至于其物质利益则是肖像权的精神利益所派生、所转化的利益。虽然对二者的保护法律不可偏废，但为了防止误入人格权财产化的歧途，显然应以保护精神利益为主。《民法通则》是偏重于从人格利益上保护肖像权的，并非因肖像权具有财产性才给予保护。因而，以营利为目的并不能作为构成侵害肖像权的要件之一。此外，由于对名誉权等的侵害须以存在一定损害后果为要件，而对肖像权的侵害则无须这一要件，因而以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像但未造成名誉毁损的，则不构成对名誉权的侵害，这时如以不具有营利为目的而否认其是对肖像权的侵害，则显然限制了公民肖像权的法律保护范围，不利于对公民人格尊严的保护。
(二)认定侵害肖像权的民事责任时应注意的几个问题
1.区分侵害肖像权纠纷与使用肖像引起酬金纠纷的界线
只有未经肖像权人同意而使用其肖像的，才属于侵害肖像权纠纷；如果已经肖像权人同意，只是使用者一方没有按双方协议支付约定的酬金，则不属于侵害肖像权纠纷，而是使用肖像引起的酬金纠纷，应按合同纠纷来处理。
2．关于委托他人利用肖像设计广告，委托人依合同支付了费用后使用广告是否应承担侵害肖像权的民事责任问题
我国《
广告法》第25条规定：“广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”第47条规定，广告主、广告经营者、广告发布者在广告中未经同意使用他人名义、形象的，应当依法承担民事责任。据此规定，关于委托他人利用肖像设计广告，委托人依合同支付了费用后使用广告的，只要广告经营者在使用他人肖像时未经本人或其监护人的书面同意，委托者也构成了对他人肖像权的侵害，当然也应依法承担侵害肖像权的民事责任。
3．关于侵害肖像权与侵害肖像作品著作权的关系问题
由于肖像是以作品形式存在的，所以在一幅肖像作品上，存在着著作权与肖像权相对抗的权利冲突问题。依我国《
著作权法》第17条的规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”这样就会出现两种情况：一是通过约定由委托人享有著作权，这样肖像权主体和著作权主体可能集于委托人一身，不会发生权利冲突；二是经约定或者推定由受托人享有著作权，这时两种权利主体发生分离，就不可避免发生权利冲突。一方面，肖像权是一种绝对权，禁止任何人未经本人同意而使用其肖像。另一方面，肖像作品著作权人根据其享有的著作权，可以将肖像作品在社会上公开发表或作其他形式的使用。对于如何协调此类冲突，我国现行法律未作规定。但鉴于肖像权与肖像作品著作权是两种不同的权利，肖像作品著作权人未经肖像权人同意，肖像不得展览、复制或者出售，否则就构成了对肖像权的侵害。当然，为了兼顾肖像著作权人的利益，肖像权人的权利在某些情况下也可通过合理使用或强制许可的规定而受到一定的限制。
人体作品的作者，未经模特儿同意，将其作品展出、印刷出版，或提供他人作商标、广告等，是否构成对模特肖像权的侵害呢？我国学者对此有不同认识。一种观点认为，人体作品属肖像的范围，未经模特本人同意，将作品展出、印刷出版等，就构成侵害肖像权；另一种观点认为，人体作品属于著作范畴，由作者享有著作权，模特不能主张权利，作者如何使用该作品均不存在侵权问题。我们认为，处理作品著作权和模特肖像的关系，是以作者和模特均享有权利为基础。如果一件作品根本不反映模特的主要特征，那就不构成模特的肖像，也就不存在模特的肖像权；如果一幅画像，根本就没有渗进作品的艺术创作，完全是公民现象的真实再现，其实它并非作品，则只有公民享有肖像权，不产生著作权。因此，构成对人体模特肖像权的侵害，应当具备以下条件：(1)人体作品应具有特定性，即人体作品应反映模特的主要特征；(2)使用模特肖像违背了双方当事人的约定。
出版部门或广告公司等，未经影视、戏剧演员的同意，出版发行、刊登该演员表演剧照，是否构成对扮演者肖像权的侵害呢？我国学者对此也认识不一。一种观点认为，剧照不是肖像，演员不能对剧照主张肖像权；另一种观点认为，剧照是综合艺术的产物，并且产生于剧作作品中，涉及多项权利，既涉及演员本人的肖像权，又涉及剧作作品的著作权。剧作作品的著作权属于制片人，演员对非特型角色的剧照，应享有肖像权。我们认为，剧照是表演者创造的角色的形象，而不是表演本人的形象，因而剧照一般不是肖像，尤其是特型角色的剧照。然而，对于非特型角色的剧照，有时要区分是演员本人的肖像或演员所扮演的虚构人物形象是非常困难的，尤其是对演员个人的特写镜头，如头像或半身像，如果刊登出人物形象未加注明是某某剧照，一般的人们只会认定为演员本人的肖像，而不会认为是演员所扮演的角色。因而某些剧照也可能是肖像。判断剧照中的人物形象是否是肖像可采取主客观相结合的标准，一是客观标准，即一般的人们把扮演者的人物形象当作剧照还是看做肖像；二是主观标准，即扮演者本人认为其人物形象是剧照还是肖像。如果剧照也是肖像的，扮演者当然对其享有肖像权，出版部门或广告公司等未经其同意出版发行或刊登其剧照，也就构成了对扮演者肖像权的侵害。
