一、本条主旨
本条是关于不视为侵犯专利权的情形的规定。
二、条文演变
1984年《专利法》第62条对不视为侵犯专利权的情形作了规定，包括专利产品权利用尽原则、使用或者销售不知道是侵权的产品、先用权、外国运输工具临时过境、科学研究和实验。表述为“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：一、专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的；二、使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；三、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；四、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；五、专为科学研究和实验而使用有关专利的”。
1992年第一次修正《专利法》，对该条未作变动。
2000年第二次修正《专利法》，将该条规定改为第63条，修改为“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。其主要变化是：一是将权利用尽原则延伸至“依照专利方法直接获得的产品”，并增加“许诺销售”的情形；二是将使用或者销售不知道是侵权的产品的情形，由“不视为侵犯专利权”改为“能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”，并作为第63条第2款。
2008年第三次修正《专利法》，将该条规定改为第69条，修改为“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”。其主要变化是：一是在权利用尽原则项下增加了关于平行进口的规定；二是增加了第五项关于“药品和医疗器械审批例外”的规定；三是将第2款单独作为一条，规定为第70条。
2020年第四次修正《专利法》，将该条规定的条文序号改为第75条，条文内容未作变动。
三、条文解读
专利权具有独占性质，依照《专利法》第11条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除《专利法》另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。但是，对于特定的未经专利权人许可而实施其专利的行为，因其具有一定的合理性，法律上将其“不视为”侵犯专利权。这是对专利权的一种合理限制，目的是在合理保护专利权人合法权益的前提下，兼顾社会及公众的利益。
依照本条规定，不视为侵犯专利权包括五种情形，以下分别加以阐述。
一是权利用尽。即“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，不视为侵犯专利权。专利权人对其专利具有独占权，但其专利产品在合法售出（包括专利权人自己售出或者经专利权人许可的人售出）后，专利权即为用尽，对这些产品的使用、许诺销售、销售等行为不再需要经过专利权人的许可，购买者可自由处置。这是对专利权的一种合理限制，目的是防止专利产品在市场上的流通和使用受到限制，维护正常的经济秩序。
2008年《专利法》修改增加了“专利产品合法售出后，进口该产品不视为侵犯专利权”的规定，即允许平行进口的规定。平行进口与专利权权利用尽紧密相关。专利权权利用尽包括“国内用尽”“地区用尽”和“国际用尽”。“国内用尽”是指专利产品在被授予专利权的国家合法售出后，购买者对该专利产品在该国有自由处置的权利。“地区用尽”是指专利产品在该区域被授予专利权的一个国家合法售出后，购买者对该专利产品在特定区域内具有自由处置的权利，但是在区域之外合法售出的专利产品，未经专利权人许可而进口到区域之内的成员国，专利权人仍有权禁止。这一原则适用于欧盟地区。“国际用尽”是指专利产品在被授予专利权的一个国家合法售出的，购买者对该专利产品在任何国家具有自由处置的权利。根据“国际用尽”的原则，将合法售出的专利产品进口到专利权人取得专利权的其他国家，无须经过该专利权人的同意，这通常被称为允许平行进口。《专利法》增加允许平行进口的规定，主要是考虑到我国目前仍属于技术输入国，对一些关键产品和技术还依赖进口，故允许平行进口可以使我国企业在国外购买的专利产品更加方便地合法进入到我国，而且这对专利权人而言亦无实质不公。
二是先用权。即他人“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。先用权是对专利权的又一种限制，这种限制可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成的发明创造的单位或者个人，因没有先申请专利而带来的不能再实施自己的智力成果的“不公平”结果。“已经作好制造、使用的必要准备”，司法实践中比较典型的情形有，已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。需要说明的是，先用权人不视为侵犯专利权的行为，只限于在“在原有的范围”内继续制造和使用。所谓“原有范围”，包括专利申请日前已有的生产规模，以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。超过原有的范围内制造和使用的，则属于侵犯专利权的行为。
三是外国运输工具临时过境。即“临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。对专利权的这一限制，是为了保证国际交通的国际惯例，《巴黎公约》第5条之三明确规定：“在本同盟任何成员国内，下列情况不应认为是侵犯专利权所有者的权利：（一）当本同盟其他成员国的船只暂时或偶然地进入领水，该船的船身、机器、船具、索具及其他附件上所用的器械构成发明人的主题时，只要使用这些器械是专为该船的需要。（二）当本同盟其他成员国的飞机或车辆暂时或偶然进入领城，该飞机或车辆的构造、操纵或其附件上所用器械构成专利权所有者的专利发明主题时。”
四是科学研究和实验。即“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。其目的是鼓励进行科学技术研究。但限于“专为”进行科学研究和科学实验，即仅限于不是为了生产经营，不以营利为目的的科研活动。
五是药品和医疗器械审批例外。即“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”，不视为侵犯专利权。药品或医疗器械关系到公众健康，各国对其投放市场都实行严格的审批制度，且审批时间较长。为了通过审批，生产厂家要进行研究、分析和临床实验等一系列活动，以取得审批需要的数据和其他信息。对获得专利的药品和医疗器械，仿制企业（非专利权人）为了在专利权保护期届满后及时推出仿制品，往往需要在专利有效期内制造、使用或进口这些药品或器械，以从事研究、分析等活动，提前获得审批需要的数据和信息。这就必须要获得专利权人的许可并支付专利使用费，否则将会构成侵权。如果等到专利权保护期届满后再进行制造等行为，其产品上市就要在专利权保护期届满后一段时间，而这段时间仿制药品和医疗器械不能投放市场，在客观上延长了专利的保护期限。为解决这一问题，《专利法》增加了关于仿制药品和医疗器械不视为侵犯专利权的规定，即为提供行政审批所需的信息，在专利保护期内制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的行为，和在专利保护期内专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为，不视为侵犯专利权，以使仿制药品和医疗器械能够在专利权保护期届满后及时投放市场，社会公众在药品和医疗器械专利保护期满后及时获得价格低廉的药品和医疗器械。这一例外，在国际上也被称为“Bolar例外”。
适用指引
于此重点围绕司法实践中常见的“先用权抗辩”加以论述。众所周知，我国《专利法》关于专利授权采用的是先申请制，即专利权只授予第一个向授权机关提出专利申请的人。但是，对于一项发明创造来说，首先提出专利申请的人并不一定是最先作出或者实施该发明创造的人，也即，在专利申请提出之前，可能已经有他人独自研究与申请专利的发明同样的发明或者以合法的方法获知了同样的发明，并且已经开始实施该发明创造或者为实施该发明创造做好了必要的准备。倘若允许后来就此项发明创造提出申请并获得专利权的人凭借其专利权禁止先用者继续进行其实施行为，显然并不公平。有鉴于此，《专利法》规定了先用权制度。先用权制度的设置目的，是弥补先申请制所带来的缺陷。但需要明确的是，先用权在性质上并不是一项独立存在的民事权利，它仅仅是一种对抗侵害专利权指控的抗辩权。换言之，无专利侵权指控，就没有进行先用权抗辩的必要。
根据《侵犯专利权纠纷案件解释》第15条第1款的规定，被诉侵权人主张先用权抗辩的技术或者设计，不能是非法获得的，而应是自己研发或者善意取得、合法受让的。根据该
司法解释第15条第2款规定，《专利法》所称的“必要的准备”，针对的是技术方案或者设计本身的完成情况，不以办理行政审批手续为前提。
关于《专利法》所称的“原有范围”，上述司法解释第15条第3款的表述是“‘原有范围’，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模”。可见，该规定对“原有范围”的界定属于开放式列举，虽然其侧重于可以证明的原有生产规模，但亦并未明确排除其他标准。考虑到专利申请日前实施专利技术方案的行为本身具有一定的正当性，且对于该实施行为“原有范围”的证明通常因为时过境迁而较为困难，先用权抗辩中的“原有范围”的证明标准不宜过高。原则上，被诉侵权人已经尽力举证，所举证据能够初步证明“原有范围”具有合理性，且专利权人没有提供充分反证予以推翻的，可以认定被诉侵权人系在原有范围内实施专利技术方案。
另外，为了合理平衡先用权人与专利权人之间的利益关系，如果先用权人在申请日后将其技术另行转让或许可他人实施，就会增加市场上新的竞争者，有损专利权人的独占权。因此，上述司法解释第4款规定，在申请日后，先用权人只能将其已实施或作好实施必要准备的技术、设计，与原有企业一并转让或者承继。对于先用权人在申请日前的转让、许可行为，则无此限制。
