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证券投资基金法第38条（基金托管人禁止行为）条文内容及释义

2024-12-25 12:06 admin

本文介绍证券投资基金法第38条（基金托管人禁止行为）条文内容及释义，内容来源于最高人民法院数字图书馆。

证券投资基金法

证券投资基金法第38条条文内容

　　第三十八条　　本法第二十一条、第二十三条的规定，适用于基金托管人。

证券投资基金法第38条条文释义

　　【本条主旨】

　　本条是关于基金托管人禁止行为的规定。

　　【本条释义】

　　本法第二十一条规定:“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为:(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;(三)利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益;(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;(五)侵占、挪用基金财产;(六)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;(七)玩忽职守，不按照规定履行职责;(八)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。”

　　第二十三条规定:“公开募集基金的基金管理人应当从管理基金的报酬中计提风险准备金。”“公开募集基金的基金管理人因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或者基金份额持有人合法权益造成损失，应当承担赔偿责任的，可以优先使用风险准备金予以赔偿。”

　　基金托管人作为基金财产的受托人，负有安全保管基金财产、确保基金财产的安全与独立、按照基金管理人的投资指令及时办理清算和交割事宜等职责。本法总则第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。因此本条对于基金托管人的禁止性行为比照基金管理人做了明确规定。这些禁止行为具体包括:

　　1.将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资。本法总则第五条规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。第六条规定，基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销;不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。因此，基金托管人应当严格将其固有财产或者他人财产和所托管的基金财产分开，不得将上述财产混同进行投资，这也是为了确保基金托管人自身利益与基金财产投资所产生利益的严格区分，保障基金份额持有人的合法利益。

　　2.不公平地对待其管理的不同基金财产。在前文说过，本次修改前规定，能够成为基金托管人的只有符合条件并经过核准的商业银行，而到目前为止，经过核准能够成为基金托管人的只有18家商业银行，因此几乎每家商业银行都托管了数只乃至数十只基金。这些基金的情况各不相同，其管理人和托管人的关系也千差万别，在这种情况下，需要基金托管人对这些不同的基金财产一视同仁。具体来说，就是应当严格按照本法第三十七条的规定，履行自己的职责。

　　3.利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益。事实上，本项内容是基金托管人诚实信用履行其职责的体现，基金托管人本身即是为了保证基金份额持有人的利益才设立的，因此，必须严格禁止基金托管人利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益。

　　4.向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。证券投资基金作为一种投资工具，相对于个人投资者来说，虽然具有更好的专业性，同时可以将分散资金归拢，有利于降低投资风险和实现投资利益的最大化，但是从本质上讲，没有一种投资是稳赚不亏的，风险的存在是必然的，差别仅在于风险的大小。因此，在实践中，有的基金管理者为了尽可能多地吸引投资者，会将自己的投资专业能力以及利润获取能力夸大，甚至会违规作出承诺收益或者保证承担损失。在这种情况下，如果投资者因此而投入大量资本，就有可能遭受不必要损失。而对于基金托管人来说，由于其仅仅托管基金财产，本身并不参与基金的运作和经营，根本无力向基金份额持有人承诺收益或者承担损失，即使承诺了，也只是空头支票。

　　当然，进行证券投资活动，其目的就在于获利，设立证券投资基金的目的也在于此，因此本条禁止的只是基金托管人违规承诺收益或者承担损失的行为。

　　5.侵占、挪用基金财产。基金托管人作为基金财产的受托人，应当安全保管基金财产，不得侵占、挪用基金财产。

　　6.泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。根据基金托管人的职责性质，其对基金财产投资信息和相关资料应当负有保密义务，不向任何机构或个人泄露相关信息和资料，除非法律、行政法规和其他有关规定，或者监管机构及审计要求。

　　7.玩忽职守，不按照规定履行职责。本法第三条规定，基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定，也就是说，基金托管人必须严格依照基金合同履行其义务。同时，证券投资基金法以及其他相关的法律、法规和规章也对基金托管人的权利和义务进行了规定，基金托管人应当严格按照这些规定履行职责。

　　8.法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。本条是兜底性规定，因为在法律中不可能对所有的禁止性行为全部作出规定，除了上述七条禁止性规定之外，如果其他法律、行政法规和国务院证券监督管理机构认为需要禁止的行为，基金托管人也不得实施。

　　对于违反上述规定的法律责任，本法第一百二十四条明确规定:“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十一条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款;基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。”“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益，归入基金财产。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

　　本法第二十三条是有关风险准备金的规定，风险准备金是从基金管理人管理基金的报酬中提取，用于应对因违法违规、违反基金合同等原因给基金财产或者基金份额持有人合法权益造成的损失。比如，大成基金就为重庆啤酒投资失败事件承担了2000多万元的损失。本条规定基金托管人也应当适用本法第二十三条的规定，也就是说，基金托管人也应当从托管基金的报酬中提取风险准备金，用于支付上述损失。

标签： 证券投资基金 禁止行为 基金托管人

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