一、本条主旨
本条是关于设立公益信托应当经过批准的规定。
二、条文演变
本条规定的内容在审议过程中有所变化。《信托法（草案）》第59条规定：受托人接受公益信托，应经信托监督管理部门批准，并报有关行业主管部门备案。该条规定行政管理色彩较为浓厚。二次审议稿将公益信托的批准机构由信托监督管理部门修改为公益事业管理机构，并增加公益事业管理机构对于公益信托活动给予支持的规定，将该条修改为：公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持。《信托法（草案）》一审稿第66条规定：未经信托监督管理部门的核准，任何单位和个人不得使用公益信托的名称或者易被误认为公益信托的字样。二次审议稿将该规定删去。三次审议稿吸收这项规定的本意在第61条中增加了一款：未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。本条因此更加全面。[1]
三、条文解读
（一）设立公益信托应当经过批准
设立私益信托不需要审批，但设立公益信托、确定受托人必须由公益事业管理机构予以批准。这主要是因为：（1）公益信托以不特定的社会公众作为受益人，在有些情况下，委托人也是社会公众，因而，与私益信托不同，公益信托的委托人、受益人难以对受托人管理和处分信托财产的行为进行监督。（2）设立公益信托涉及社会公共利益，其影响不限于当事人之间的私人关系，而是涉及社会公众的利益。（3）设立公益信托、发展公益事业是一种有利于整个社会的善行，容易得到社会公众的支持。但同时要防止利用设立公益信托为自己谋取不正当利益。（4）公益信托通常还享有一定的税收优惠。如果可以随意设立公益信托，有些人可能借机钻空子，以设立公益信托为名，行欺骗之实。总之，为维护社会公共利益，防止滥设公益信托，公益信托的设立应当经公益事业管理机构批准，由管理机构根据具体情况决定是否予以批准。
公益事业管理机构是指依照规定的职权分别负责主管有关公益目的事业的政府有关部门。例如，设立发展医疗卫生事业的公益信托，应当经卫生行政主管部门批准；设立发展教育事业的公益信托，应当经教育行政主管部门批准等。负责批准设立公益信托的公益事业管理机构，对相应的公益信托活动和受托人处理公益信托事业的情况，有权依法进行检查监督。
设立公益信托应当由谁向公益事业管理机构提出申请，本条没有明确规定，理解上应当从宽解释，即委托人、受托人均可以提出申请，以简化手续，方便当事人设立公益信托。实务中，委托人只有一人或者数人的，可以直接向公益事业管理机构提出设立公益信托的申请；委托人人数众多，或者是不特定的社会公众的，宜由受托人提出申请。
委托人或受托人提出申请，经公益事业管理机构批准后，即成立公益信托。公益事业管理机构不予批准的，申请人可以采取两项措施：（1）申请人对公益事业管理机构不予批准的决定不服的，可以依法提起行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼，因为公益事业管理机构依法批准设立公益信托的行为，属于具体行政行为，直接关系申请人的利益。（2）申请人申请设立公益信托未获公益事业管理机构批准的，如果符合私益信托的设立条件（其中最重要的是，受益人必须是确定的或者是可以确定的），还可以依法成立私益信托。
（二）不得随意以公益信托的名义从事活动
公益信托是为了公共利益而设立，发展公益信托是一项高尚的事业。公益信托的设立必须经过公益事业管理机构批准，公益信托活动，特别是受托人处理信托事务的情况和公益信托的财产状况，应当接受公益事业管理机构的监督。与私益信托不同，一项公益信托经过批准后就具有一定的信誉，用公益信托的名义进行活动具有很多便利，容易得到社会公众的信任和支持。因此，未经公益事业管理机构批准，任何单位和个人不得以公益信托的名义进行活动，以防止有人利用公益信托的名义，欺骗社会公众，谋取私利。
（三）公益事业管理机构应当支持公益信托
设立公益信托有利于社会公众的利益，全社会都应当予以支持。通过公益信托活动，可以动员社会各方面的力量，解决社会面临的许多问题，其中有些问题直接涉及有关主管机构的职责，设立公益信托实际上有助于管理机构更好地履行自己的职责，解决他们有责任解决却又无力或者暂时未能解决的问题，因此，公益事业管理机构对公益信托活动应当给予支持。
为促进公益信托的发展，当事人设立公益信托应当尽量简便、易行，引导社会公众将财产用于发展公益事业，实现社会公共利益，公益事业管理机构不应规定烦琐的程序和审批手续。《信托法》规定设立公益信托须经公益事业管理机构批准，但没有规定批准的程序和期限等。实践中，为防止有的公益事业管理机构滥用自由裁量权，不及时为申请人办理批准事宜，本条第3款特别规定，公益事业管理机构对公益信托活动应当给予支持。其中的一个重要方面就是，对于设立公益信托的申请，应当尽快依法予以批准，不能拖延或者故意刁难申请人。对于拖延不予及时办理批准事宜的，委托人、受托人或者公益信托监察人可以根据本法第73条的规定，向人民法院起诉。
适用指引
非营利法人是为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。看一个法人是否为非营利法人，取决于两个因素：成立目的的非营利性和不分配利润。一是成立目的的非营利性。非营利法人是为公益目的或者其他非营利目的成立的。公益目的，是指法人所从事的活动属于社会公益事业。根据《
公益事业捐赠法》的规定，公益事业是指非营利的下列事项：（1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（2）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）环境保护、社会公共设施建设；（4）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。二是不分配利润。非营利法人也可以取得利润，但是不得向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。这也是与这类法人非营利的设立目的相一致的，因为出资人、设立人成立这类法人本身不是为了赚钱，而是为了公益目的或者为会员服务，所以法人取得的利益是不能向出资人、设立人或者会员分配的。非营利法人的范围包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
社会服务机构，也称为民办非企业单位，是指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，利用非国有资产设立的非营利性法人，如民办非营利学校、民办非营利医院等。《
民办教育促进法》规定，民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学，非营利性民办学校即为非营利法人。成立社会服务机构，应当经其业务主管单位审查同意，并依法进行登记。社会服务机构不得从事营利性经营活动。“社会服务机构”这一概念来自《
慈善法》。《慈善法》规定，慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。与之相衔接，本法也沿用了“社会服务机构”这一概念，作为与事业单位、社会团体、基金会并列的一种非营利法人。
二、现实中的公益信托运作及其存在的问题
截至2008年5月，我国尚无公益信托的成功尝试。汶川地震后，“西安信托5·12抗震救灾公益信托计划”以公益信托方式推进灾区的教育事业，被视为真正意义上的公益信托在我国的尝试。但是实践中也存在不少公益信托的雏形。比如，在一些基金会内部设立公益基金。例如，在青少年发展基金会中，设有中国青基会公益纪念基金。该基金以长期资助青少年发展事业为宗旨，接受捐赠人的捐赠，捐赠人获得基金的命名权，共分为四种类型：创始基金、专项基金、遗产基金和公共基金。此外，还有各大院校所设立的各种奖学金、助学金、科研基金等这类奖（助）学金、奖教金和专项课题研究基金。这些捐赠一般设立在各高校的校友会之下，设有一定的管理方式和管理机构。例如，北京大学制定的《北京大学设立奖学金的管理规定》中就有如此规定。还有在特定情况下筹款设立的特定账号。例如，同一届的毕业生或者同乡等为了某一特定目的（如为了相互帮助，尤其是为了救助遭遇不幸的同学）而设立一个账号；或者为某个重症病人专门设立的账号等。这些情形的存在无疑表明了现实的一种需要。但是这些“公益基金”无不存在管理和运营上的问题。[2]
学界和实务界广为认可和推崇的公益信托实践，是信托投资公司发行的具有公益捐赠性质的集合资金信托计划。因此，公益信托在我国本土化的发展路径是由信托投资公司担任受托人，发行具有公益性质的集合资金信托计划，公开募集信托资金。如2002年浙江金信信托投资公司推出的“收益捐赠型慈善公益信托计划”；2004年云南国际信托投资有限公司推出的“爱心成就未来集合资金公益信托计划”；2006年云南国际信托投资有限公司推出的“爱心稳健收益型集合资金信托计划”等。这些具有代表性的公益信托金融理财产品都是以信托资金的收益按一定的标准回报给委托人后才作为公益信托的财产，真正运用于公益事业。[3]《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》规定，要推动信托公司业务转型。改造信贷类集合资金信托业务模式，研究推出债权型信托直接融资工具。大力发展真正的股权投资，支持符合条件的信托公司设立直接投资专业子公司。鼓励开展并购业务，积极参与企业并购重组，推动产业转型。积极发展资产管理等收费型业务，鼓励开展信贷资产证券化和企业资产证券化业务，提高资产证券化业务的附加值。探索家族财富管理，为客户量身定制资产管理方案。完善公益信托制度，大力发展公益信托，推动信托公司履行社会责任。
