一、本条主旨
本条是关于破产和解后，债权人向保证人和其他连带债务人追偿的规定。
二、条文演变
保证责任不因债务人或保证人的破产而减免，这是担保法立法宗旨、担保效力在破产程序中的延伸。《企业破产法（试行）》对债务人破产时，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人的责任未作出规定。原《担保法解释》第44条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。《最高人民法院〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》（〔2002〕民二他字第32号）也曾规定：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百三十六第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”据此，债务人破产，债权人既可以向债务人申报债权，也可以向保证人主张责任。但对和解案件中，和解协议的约定是否会影响保证人及其他连带责任人承担责任，法律及
司法解释均未作出明确规定。为此，《企业破产法》起草过程中，历次草案都规定“和解债权人对于债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不因和解协议的成立而受影响”。《企业破产法》出台时保留了前述意见，本条明确规定和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
三、条文解读
和解协议是债权人会议通过的，经人民法院裁定认可后具有法律效力的文件。和解协议的实质是债务人与各和解债权人之间单独就重新处理双方债权债务关系而达成的协议，因此，如前所述，只对该债务人以及和解债权人产生效力，对其他主体包括债务人的保证人和其他连带债务人不产生效力。如果因为和解协议的存在而免除债务人的保证人以及连带债务人对债权人的责任，则一旦债务人未按照和解协议履行，而债权人又失去向债务人的保证人和其他连带债务人求偿的权利，必然对债权人不利，债权人就此也不会选择与债务人达成和解。因此，为了促进和解进行，本条规定和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
适用指引
一、债务人破产程序的启动不影响债权人向保证人主张保证责任
原《担保法解释》第44条第4款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，但对此条款的理解，存在择一说和并行说两种不同观点。择一说认为，破产程序中，债权人申报债权或向保证人主张权利只能择一行使，即如果已经选择了申报债权，就不能同时要求保证人承担保证责任，反之亦然。择一说的主要理由为避免债权人双重受偿。[1]并行说则主张前述两种权利并行不悖，债权人既可以申报债权，同时又可以向保证人主张保证责任。理由在于，上述司法解释第44条其实是扩展了债权人的权利内容，其目的在于保障债权人权利的行使而非限制。实践中债权人先行请求保证人承担保证责任的情况大量存在，如果因此而限制债权人向债务人申报债权；或者债权人向债务人申报债权后，又限制债权人向保证人主张责任，都属于对债权人行使权利的不当干涉，不利于维护债权人利益。
《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》（〔2002〕民二他字第32号）规定：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《民事诉讼法》第一百三十六第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”该答复虽然区分“中止”与“径行判决”两种情形，但大体认可了并行说的观点，只是在明确具体责任金额时，两种处理方式实际上都需以破产程序确定债权人受偿份额为前提，因此，并行说在实践中的意义主要在于赋予债权人起诉的权利，而并未在实体层面彻底解决债权人的受偿问题。就此问题，《
民法典担保制度解释》第23条第1款规定，债务人进入破产程序的情况下，债权人依法申报债权的同时，可以向担保人主张担保责任，进一步明确了债权人可同时向债务人和担保人行使相应的权利。
二、债务人破产程序与担保责任的衔接
《破产审判会议纪要》曾在第31条中规定“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分”。该会议纪要印发于《民法典》施行之前。《民法典》施行之后，在允许债权人同时申报债权并向担保人主张权利的情况下，为避免债权人超额受偿，《民法典担保制度解释》第23条第2款、第3款区分债权人是先从担保人处受偿还是先在债务人破产程序中受偿，就破产程序与担保责任的衔接进行了规定。对享有保证担保的债权人而言，根据《企业破产法》第51条的规定，保证人承担责任后可以其对债务人的求偿权申报债权。由此，如果债权人先行从保证人处获得全部清偿，且之前债权人已经申报全部债权的，虽然保证人不得再行申报债权，但保证人可通过申请转付债权人在破产程序相应清偿份额的方式，替代债权人在破产程序中受偿，从而确保对债务人追偿权的行使。
但是，如果保证人仅清偿部分债务，债权人在保证人处未获得全部清偿的，虽然保证人依法享有追偿权，但根据《民法典》第700条关于保证人行使追偿权不得损害债权人利益的规定，《民法典担保制度解释》第23条第2款明确要求在债权人的债权未获全部清偿前，保证人不得就清偿部分代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。
根据《民法典》第700条保证人行使追偿权不得损害债权人利益的立法精神，如果保证人先行承担保证责任而使债权人获得部分清偿的，债权人仍应在债务人破产程序中申报全部债权，而并非债权人申报未清偿部分、保证人申报已清偿部分的求偿权。对保证人而言，只能待债权人超额受偿的结果出现，要求其返还超额清偿部分。实务中，为避免债权人超额受偿现象的出现，担保人在清偿了全部或部分债权后，应当主动向债务人的管理人提供相应的清偿凭证，披露担保责任的承担信息，管理人也应及时向担保人反馈对债权人清偿债权的进展与结果。
三、保证人追偿权在和解程序中的限制
《企业破产法》第101条规定，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议影响，指的是债权人就债务人破产程序未受偿部分即债权人减免债务部分，可以继续向保证人主张保证责任，但未涉及保证人承担保证责任后，其追偿权在和解程序中能否行使。根据《企业破产法》第92条、第101条、第124条的规定，保证人或其他连带债务人仍需对债权人未获清偿部分继续承担责任。但基于破产程序的特殊性，保证人在债务人和解程序中的追偿权受到限制。我国破产程序包含破产清算、重整与和解程序三类。破产清算程序终结后，企业主体消灭，故不存在担保人追偿的问题。但在重整与和解程序中，根据《企业破产法》第94条、第106条的规定，按照重整计划或者和解协议减免的债务，自重整计划或者和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。也就是说，对应的债务人的该部分债务将实际获得免责。对于担保人而言，其就债权人剩余债权承担担保责任后，如果仍向重整后或者和解后的债务人追偿，则意味着实质上源于同一债务的普通债权，在债务人处获得了两次清偿，导致该笔债权清偿率高于其他同类债权的情形，既违反破产法同类债权平等清偿的原则，也导致债务人未实际免责。如史尚宽先生所言：“于和解或协调成立后履行其债务之保证人，就主债务人受免除之数额，不得行使求偿权。”[2]邱聪智先生也提出：“保证人仍须就债权人未获清偿之部分为全部之清偿，而且，其因而所生不利益，保证人应自行承受，其为清偿后对于主债务人因和解而得免除之数额，不得行使求偿权。”[3]担保人追偿权因受限制而遭受的不利，应看作担保人应承担的风险。
