【本条主旨】
本条是关于基金托管人范围的规定。
【本条释义】
2012年本法修改之前的基金托管人，只能由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。本法修改之后，商业银行和其他金融机构都可以担任基金托管人。
基金托管人与基金管理人一起，是投资者的共同受托人。基金托管人的主要职责是托管基金财产，包括保管基金财产，办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。我们在上文已经说明，为了保证基金财产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人保管基金资产。基金托管人在基金运作中具有非常重要的作用，基金托管人一般具有以下几方面的作用:一是基金资产由独立于基金管理人的基金托管人保管，可以防止基金财产挪作他用，有利于保障基金资产的安全;二是基金托管人对基金管理人的投资运作(包括投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为等)进行监督，可以促使基金管理人按照有关
法律法规和基金合同的要求运作基金财产，有利于保护基金份额持有人的权益;三是基金托管人对基金财产所进行的会计复核和净值计算，有利于防范、减少基金会计核算中的差错，保证基金份额净值和会计核算的真实性和准确性。
正是由于基金托管人在基金法律关系中的重要地位，修改前的证券投资基金法规定，基金托管人必须为依法取得基金托管资格的商业银行。因为商业银行是金融体系的核心，是社会的信用中介，本身是存款机构，并承担着社会的支付和结算功能。同时，商业银行在设立以及监管上面，都有着严格的要求。《中华人民共和国
商业银行法》明确规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。此外，设立商业银行，还应当具备下列条件:(1)有符合商业银行法法和
公司法规定的章程;(2)有符合本法规定的注册资本最低限额;(3)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员;(4)有健全的组织机构和管理制度;(5)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。在注册资本上也规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。因此，商业银行资本雄厚，专业管理力量强大，技术设施和内部风险控制制度健全，同时还具有完善的结算系统和支付系统。可以说，商业银行具有有效履行基金托管职责的便利条件和可靠条件，由商业银行担任基金托管人，有利于保证基金财产的安全。
但是，随着我国证券投资基金活动的蓬勃发展，基金托管人相比整个基金市场来说过少。当前，大约只有广东发展银行、华夏银行、上海浦东发展银行、深圳发展银行、兴业银行、招商银行、中国工商银行、中国光大银行、中国建设银行、中国交通银行、中国民生银行、中国农业银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、中信实业银行等18家银行具有基金托管资格。在这18家银行中，中国工商银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行和中国交通银行占据了基金托管市场的绝大部分，有的银行托管了几十支不同的基金。过少的参与主体有可能导致基金托管人之间缺乏竞争，从而推高基金托管费用。此外如果托管了过多的基金，也容易造成基金托管人精力分散不利于其积极履行其监督义务。因此，迫切需要对基金托管人的主体范围进行变革。本次修改明确规定，除了商业银行之外，依法设立的其他金融机构，经国务院证券监督管理机构，也就是证监会核准之后，也可以担任基金托管人。这样，不但可以加强基金托管人之间的竞争，促进基金托管人更好地履行义务，也有利于从整体上推动基金托管人的专业化和独立性，加强其与基金管理人之间的相互制衡，发挥基金托管人对基金管理人监督作用。
此外，对于外资商业银行能否成为基金托管人的问题。2011年5月，中国证监会经商中国银监会，在第三轮中美战略与经济对话中承诺，拟通过修改《证券投资基金托管资格管理办法》等法规的限制，允许符合审慎监管要求并具备一定资质条件的在华外资法人银行在获得基金托管资格上享受与本国银行同等权利。对于这一规定，由于《证券投资基金托管资格管理办法》尚未最终修改完成，但是根据我国在第三轮中美战略与经济对话中的承诺，应当会在修改后的《证券投资基金托管资格管理办法》中明确允许具备一定资质条件的外资法人银行开展基金托管业务。
成为基金托管人的申请程序:
商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准;其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。
1.商业银行作为申请人
申请材料:
商业银行作为申请人的，应当向中国证监会报送下列申请材料，同时抄报中国银监会:(1)申请书;(2)具有证券业务资格的会计师事务所出具的净资产和资本充足率专项验资报告;(3)设立专门基金托管部门的证明文件，确保部门业务运营完整与独立的说明与承诺;(4)内部机构设置和岗位职责规定;(5)基金托管部门拟任高级管理人员和执业人员基本情况，包括拟任高级管理人员任职材料，拟任执业人员名单、履历、基金从业资格证明复印件、专业培训及岗位配备情况;(6)关于安全保管基金财产有关条件的报告;(7)关于基金清算、交割系统的运行测试报告;(8)办公场所平面图、安全监控系统设计方案和安装调试情况报告;(9)基金托管业务备份系统设计方案和应急处理方案、应急处理能力测试报告;(10)相关业务规章制度，包括业务管理、操作规程、基金会计核算、基金清算管理、信息披露、内部稽核监控、内控与风险管理、信息系统管理、保密与档案管理、重大可疑情况报告、应急处理及其他履行基金托管人职责所需的规章制度;(11)开办基金托管业务的商业计划书;(12)中国证监会、中国银监会规定的其他材料。
核准程序:
中国证监会应当自收到申请材料之日起5个工作日内，作出是否受理的决定。申请材料齐全、符合法定形式的，向申请人出具书面受理凭证;申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当一次告知申请人需要补正的全部内容。
中国证监会应当自受理申请材料之日起20个工作日内，作出行政许可决定。中国证监会作出予以核准决定的，应当会签中国银监会;作出不予核准决定的，应当说明理由并告知申请人，行政许可程序终止。
中国银监会应当自收到会签件之日起20个工作日内，作出行政许可决定。中国银监会作出予以核准决定的，中国证监会和中国银监会共同签发批准文件，并由中国证监会颁发基金托管业务许可证;中国银监会作出不予核准决定的，应当说明理由并告知申请人，行政许可程序终止。
审查方式:
中国证监会、中国银监会在作出核准决定前，可以采取下列方式进行审查:(1)以专家评审、核查等方式审查申请材料的内容;(2)联合对商业银行拟设立基金托管部门的筹建情况进行现场检查，现场检查由两名以上工作人员进行，现场检查的时间不计算在前条规定的期限内。
2.其他金融机构作为申请人的
其他金融机构作为申请人的，也应当按照上述条件和程序提出申请，所不同的是，其他金融机构申请成为基金托管人的，只需要由国务院证券监督管理机构，也就是证监会核准即可。
事实上，证监会已经开始对其他金融机构成为基金托管人制定规章，该规章正处于征求意见阶段，总体来看，非银行金融机构是指在中国境内依法设立的除商业银行之外的其他金融机构。非银行金融机构申请开展基金托管业务，应当具备下列条件:(1)最近3个会计年度的年末净资产均不低于20亿元人民币，风险控制指标持续符合监管部门的有关规定;(2)设有专门的基金托管部门，部门设置能够保证托管业务运营的完整与独立，部门有满足营业需要的固定场所，并配备独立的安全监控系统和托管业务技术系统;(3)基金托管部门拟任高级管理人员符合法定条件，基金托管部门取得基金从业资格的人员不低于部门员工人数的1/2;拟从事基金清算、核算、投资监督、信息披露、内部稽核监控等业务的执业人员不少于8人，并具有基金从业资格，其中，核算、监督等核心业务岗位人员应当具备2年以上托管业务从业经验;(4)具备安全保管基金财产、确保基金财产完整与独立的条件，不从事与托管业务潜在重大利益冲突的其他业务，具备安全高效的清算、交收系统，能够为基金办理证券与资金的集中清算、交收;(5)具备完善的内部稽核监控制度和风险控制制度;(6)最近3年无重大违法违规记录;(7)中国证监会规定的其他条件。
按照该规章规定，该规章将在2013年6月1日，也就是和证券投资基金法同步施行，对于其具体规定，我们可以关注证监会发布。
