【条文主旨】
本条规定土地承包经营权的互换。
【新旧条文对照】
本条本次修正，在原第四十条的基础上增加了土地承包经营权互换的备案程序。
【条文释义】
互换系指“承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”[1]由此可见，互换的仍然是土地承包经营权，“是土地承包经营权在同一集体经济组织之内互相交换的一种易货交易，实质上是将土地承包经营权终局性地转让于他人之时又于他人之处受让土地承包经营权的两种处分行为的叠加。”[2]在政策导向上，《土地经营权流转意见》指出：“鼓励农民在自愿前提下采取互换并地方式解决承包地细碎化问题。”[3]
一、土地承包经营权互换的法律效果
互换作为一种小规模的土地承包经营权流转方式，起因于第一轮承包时基于绝对公平分配观念之下的承包地细碎化。推行土地承包制的初期，集体经济组织往往以优劣搭配的方式将承包地发包给农户，导致承包农户所承包的地块过于分散。在农业生产过程中，农户基于方便耕作或者其他需求的考虑，自发将其承包的土地与其他农户的承包地进行交换，通过互换使得农户承包的细碎土地连片，方便进行集中耕作。
互换是土地承包经营权的相互移转、互为对价。土地承包经营权互换合同生效后，互换双方原有的土地承包关系发生了变化，这也直接造成了互换双方与原土地发包方之间的合同关系的变化，原承包合同的内容已经发生改变，相应的权利义务也相应发生交换。也就是说，土地承包经营权互换合同生效后，承包方以失去其土地承包经营权为代价，取得了对方享有的土地承包经营权。
二、土地承包经营权互换的程序要求
本法本次修正，将流转的调整范围局限于出租（转包）、入股和其他方式，排除互换和转让。由此而出现了，本法第三十八条关于土地经营权流转原则的规定、本法第三十九条关于土地经营权流转收益的规定、本法第四十条关于土地经营权流转合同的规定是否适用于土地承包经营权的互换、转让的问题。在解释上，转让与互换可以准用原一体调整所有流转关系的现第38条～第40条。
准此，土地承包经营权的互换应当遵循以下原则：依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的互换；不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；互换期限不得超过承包期的剩余期限；双方须有农业经营能力或者资质。土地承包经营权的互换，当事人双方应当签订书面合同。土地承包经营权互换合同一般包括以下条款：双方当事人的姓名、住所；互换土地的名称、坐落、面积、质量等级；互换期限和起止日期；互换土地的用途；双方当事人的权利和义务；违约责任。
本条规定，土地承包经营权的互换，应向发包方备案。这一规定是本次本法修正新增加的规定，旨在强化对土地承包经营权的互换的管理。值得注意的是，备案属于事后监督性质，是否备案不影响当事人之间所签订的土地承包经营权互换合同的效力。《土地承包
司法解释》第十四条对此作了明确规定，承包地可以互换，但互换后发包方不能以该合同没有向其备案为由请求确认互换合同无效。
值得注意的是，本条并未如第三十四条一样，要求土地承包经营权的互换应经发包方同意。在黑龙江省高级人民法院审理的甄淑环与李会芳、勃利县勃利镇太平村村民委员会互换合同纠纷再审案中，黑龙江省高级人民法院经审查认为，甄淑环与李会芳之间就双方承包的土地进行互换，应当报发包方太平村委会备案，法律并未要求当事人须取得发包方太平村委会的同意，法院不支持甄淑环关于其与李会芳的互换合同未经发包方太平村委会同意应属无效的主张。[4]
三、土地承包经营权互换的主体
依本条文义，土地承包经营权的互换是同一集体经济组织的承包方之间就属于同一集体经济组织的土地的互换，不同集体经济组织的承包方之间不能互换。
裁判实践中，有法院认为，属于同一集体经济组织的农户才能互换。对于不属于同一集体经济组织的成员，不允许互换承包地，即使双方签订了互换合同，亦应当否定该合同的效力。有法院认为，本集体经济组织成员在法定期限内没有对互换的土地主张优先权，非同一集体经济组织的成员订立的互换合同有效。在广西壮族自治区玉林市中级人民法院审理的黎启明、唐小明诉王祖明、叶佩兰互换合同纠纷案中，黎启明、唐小明与王祖明、叶佩兰均系同村村民，但不属于同一村民小组，双方于1994年口头达成互换责任田的协议，并于2010年补签《合同书》，该《合同书》内容与原口头协议一致。后发生纠纷，黎启明、唐小明诉至法院请求确认互换合同无效，玉林市中级人民法院终审判决认为，黎启明、唐小明与王祖明、叶佩兰不是同一村民小组的成员，双方当事人自愿调换土地后，在法定的期限内没有人提出优先权主张，王祖明、叶佩兰对互换的土地长期经营管理，黎启明、唐小明与王祖明、叶佩兰签订互换合同是双方真实意思的表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同。[5]还有意见认为，经双方所在集体经济组织同意，非同一集体经济组织的成员订立的互换合同有效。如《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第三十四条第二款、第三款规定：“经双方所在集体经济组织同意，不同集体经济组织农户的承包土地可以互换。不同集体经济组织的农户土地承包经营权经互换不改变土地所有权权属关系”。
我们认为，由“三权分置”所引起的体系效应之下，土地承包经营权成为具有身份性质的财产权利，其取得和享有以相应主体具有本集体经济组织成员身份为前提。如此，土地承包经营权的互换就只能在本集体经济组织内部进行。
【参考合同文本】
根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关
法律法规政策，本着平等、自愿、公平、诚信的原则，经甲乙双方协商一致，签订本合同。
一、当事人
甲方
乙方
二、互换标的
1.甲方调换给乙方的总面积：_______亩；地块数_______块（详情见下表）
2.乙方调换给甲方的总面积：_______亩；地块数_______块（详情见下表）
[6]
三、互换土地期限
土地承包经营权互换期限为_______年，自_______年_______月_______日起至_______年_______月_______日止（不得超过土地承包期的剩余期限）。
四、土地交付方式及时间
1.甲方按下列第____项方式将互换土地交付给乙方：
①一次性全部交付；
②____________________________。
交付时间为_____________________。
2.乙方按下列第____项方式将互换土地交付给甲方：
①一次性全部交付；
②____________________________。
交付时间为_____________________。
五、互换双方权利义务
1.互换双方应确认各自拥有互换土地的承包经营权，且互换土地权属合法、清晰，无任何与互换土地有关的权属纠纷和经济纠纷，并提供证明材料；
2.承包土地互换后，相应的承包经营权同时交换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应交换。
3.土地互换后，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续，并与发包方签订新的土地承包经营合同。
4.土地互换后，甲、乙双方应报发包方备案。
5.甲、乙双方在互换后的地块上具有使用权、收益权、自主组织生产经营和产品处置权。
6.甲、乙双方应依法保护和合理利用土地，应增加投入以保持土地肥力，不得弃耕抛荒土地，不得从事掠夺性经营，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，不得擅自改变土地用途，不得给土地造成永久性损害。
7.因互换土地的面积、等级、价值不对等的，双方可协商约定适当的经济补偿：________________________
8.互换土地被征收、征用、占用的，相关补偿由享有。
9.协助乙方处理与其他承包户发生的用路、用水、用电、治安等纠纷。
10._________________________________________________。
六、合同变更、解除
1.任何一方不得擅自变更、解除合同；
2.当事人一方中途要变更或解除本合同的，应提前____当面或书面通知对方；
3.经协商一致，甲乙双方可对本合同进行变更、解除或另签补充协议；
4.合同有效期内，因不可抗力导致合同无法继续履行的，本合同解除。双方应按合同解除日期，结清合同履行期间相关费用；
5.当事人一方违约导致合同无法履行的，另一方可以解除合同。
七、违约责任
1.甲方或乙方逾期交付土地，每日按____标准支付违约金；超过＿天仍未交付的，对方有权解除合同，收回土地承包经营权。
2.甲、乙双方在合同生效后应本着诚信的原则严格履行合同义务。如一方当事人有其他违约行为，应向守约一方支付违约金。违约金的数额为：_______。
3.如果违约金尚不足以弥补守约方经济损失时，违约方应在违约金之外增加支付赔偿金。赔偿金的数额依具体损失情况而定，可由甲、乙双方协商。
4.因一方擅自变更或解除本合同，无过错方依法可免除责任，并有权要求过错方按_______标准支付违约金；给对方造成损失的，过错方还应当依法承担赔偿责任。
5.合同签订后，因不可抗力造成违约的，违约责任按相关规定执行。
八、合同争议解决方法
本合同在履行过程中发生争议，甲乙双方可以通过协商解决；协商不成或协商后又反悔的，可以请求村民（居民）委员会、_______乡（镇）人民政府或街道办事处调解；不愿协商、调解或协商、调解不成的，以及达成调解协议后又反悔的，可以向_______县（市、区）农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向_______县（市、区）人民法院起诉。
九、其他约定
1.合同期满或解除后，在该转让土地上的附着物及相关设施的处理：
2.该转让土地的财政补贴等惠农政策归属：_____________________
3.甲乙双方在互换前对该土地投入而提高土地生产能力，以及在该土地上的青苗、构（附）着物等，双方约定补偿标准、方式及时间为：____
4.互换期间，政府等在该转让土地上投资建设的地上附着物及相关设施的归属：_________________________________________________
5.其他事项：__________________________________________
十、本合同自双方签字盖章之日起生效。本合同一式叁份，甲乙双方各执一份，发包方备案一份。
【典型案例】
案例：刘三军与张军顺恢复原状纠纷案
案情简介：刘三军与张军顺系同村村民。1999年1月1日，刘三军与安沟自然村签订耕地承包合同，承包原科研站土地一块。2010年2月20日，刘三军之母张凤英与同村村民张士提签订兑地协议，将刘三军承包地中的一块土地兑换给张士提。该协议签订前，刘三军之父刘占黎曾与张士提口头协议互换过土地，并实际耕种张士提位于河滩的耕地0.64亩。同日张士提与张军顺签订兑地协议，又将兑换自刘三军的土地兑换给张军顺。2010年9月，镇原县国土资源局下发文件向张军顺划拨宅基用地0.45亩。2011年5月，张军顺在兑换自张士提的土地上开始动工建宅，刘三军之母曾出面阻挡未果，同年10月，张军顺住宅建成并入住。此后，刘三军多次上访反映张军顺违法建宅的问题，镇原县国土资源局责成屯字中心所进行调查，因张军顺住宅面积超0.12亩，屯字中心所对其进行罚款100元的处理。2012年2月10日屯字中心所出具调查报告，称张军顺住宅系按正常宅基申报，并非违法建筑。同年2月13日贺丰村委会向镇原县国土资源局出具证明，称张军顺建宅占地0.5亩，系正常庄基，在乡村统一规划内。刘三军起诉至法院，要求张军顺拆除建在其承包地里的房子，将承包地恢复原状。
法院审理认为，互换承包地是被法律所认可的一种土地流转方式。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”本案中刘三军与张士提、张士提与张军顺之间相互兑换土地，形成土地承包经营权互换合同关系。由于土地互换采取登记对抗原则，即未登记不影响合同生效，故刘三军与张士提、张士提与张军顺之间的土地兑换协议有效，对双方当事人均具有约束力。二、互换承包地，土地承包经营权同时相应交换。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定：“同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续”，即从互换之日起，土地经营权即发生了相应的转移。本案通过刘三军与张士提、张士提与张军顺之间就同一块土地互换后，张军顺已取得了原属刘三军的该土地的承包经营权，故张军顺在该块土地上建宅未侵犯刘三军的土地承包经营权。判决驳回刘三军的诉讼请求。
裁判要旨：土地承包经营权互换采取登记对抗原则，即未登记不影响合同生效，故当事人之间的土地兑换协议有效，具有约束力。
案例索引：甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中民终字第47号民事判决书。
【法律适用】
1.实践中，互换双方通常只是对承包土地的互换进行约定，而未对土地承包经营权的互换进行约定，双方仍按照各自原土地承包合同享受权利、履行义务。这种不规范的承包地互换约定是否发生互换效力？有学者认为：“在现实中，互换既有同一集体经济组织内的，也有不同集体经济组织之间的，而且普遍发生在经营中，往往并不产生合同主体变更，各自仍按原承包合同与发包方保持法律关系不变，但它仍是一种互换，这种互换对集体的利益也并无不利。”[7]我们认为，土地承包经营权的互换虽然产生相互移转土地承包经营权的效力，但土地承包经营权的物权变动模式并不同于我国物权法上的一般规定，本法第三十五条规定：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”如此看来，土地承包经营权互换合同生效，即发生相互移转土地承包经营权的效力，只是未经登记，不得对抗善意第三人。
2.土地承包经营权的互换合同应当采取书面形式。在现实生活中，承包农户往往是以口头的方式来约定对承包地进行互换，如果仅以未签订书面合同为由就否定互换合同的效力，不利于稳定农村土地承包关系。没有采取书面形式签订互换合同，并不一定会产生互换合同无效的法律后果，农户可以通过实际履行行为来补正互换合同的形式瑕疵。
3.土地承包经营权互换合同依法成立即生效，除明确约定互换期限的合同或当事人另行约定外，互换行为的效力应当及于整个剩余承包期间，即互换双方对互换后的承包地在承包期及延包期内都享有土地承包经营权，不能视为不定期互换合同。
4.当事人一方以未登记为由，请求确认互换合同无效的，不予支持。土地承包经营权的互换未经登记的，不得对抗善意第三人。
5.承包方之间对不属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行的互换，应当认定无效。但互换系不改变土地承包经营权权属的互换耕种行为除外。
