【条文主旨】
本条规定用于调整的土地范围。
【新旧条文对照】
本条本次修改在原第二十八条第三项增加了“发包方依法收回”的十地。
【条文释义】
考虑到在目前我国农村人多地少，承包地是农民基本生活保障的情况下，将集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的土地、发包方依法收回和承包方依法、自愿交回的土地用于调整承包土地或者承包给新增人口，既有利于稳定已有土地承包关系并保持长久不变，也有利于解决无地、少地农民的土地问题，符合广大农民的根本利益。应当注意的是，在发生特殊情形需要调整土地时，应当首先将本条规定的土地用于调整，只有在没有本条规定的土地时，才可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整。而在集体有新增人口但未达到人地矛盾突出的程度时，虽然不能对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整，但可以将本条规定的土地承包给新增人口。[1]本条所定涉及两类人员，一类是新增人口，即发包时并不是该集体经济组织成员的人，如承包后的新生儿、入嫁女、入赘男等；另一类是发包时分得了承包地，但此后由于自然灾害、公用征收等原因失去了承包地的人。
本条规定的应当用于调整承包土地或者承包给新增人口的土地包括：
第一，集体经济组织依法预留的机动地。机动地是发包方在发包土地时，预先留出的不作为承包地的少量土地。预留的机动地由集体经济组织掌握，或由集体暂时统一经营，或短期承包给某些农户。预留机动地曾是土地承包中的灵活做法，一旦发生人地矛盾，可以用机动地来解决，不必进行土地调整，既解决了无地农民的土地问题，也有利于保持土地承包关系的稳定。[2]本法第六十七条对机动地的问题也做了规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。”根据以上规定，已经预留机动地的，应当按照以上规定预留，并严格用于调整承包土地或者承包给新增人口。
第二，通过依法开垦等方式增加的土地。《
土地管理法》第三十九条规定：“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。”“根据土地利用总体规划，对破坏生态环境开垦、围垦的土地，有计划有步骤地退耕还林、还牧、还湖。”第四十条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”《
水土保持法》第二十条规定：“禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物。在二十五度以上陡坡地种植经济林的，应当科学选择树种，合理确定规模，采取水土保持措施，防止造成水土流失。”“省、自治区、直辖市根据本行政区域的实际情况，可以规定小于二十五度的禁止开垦坡度。禁止开垦的陡坡地的范围由当地县级人民政府划定并公告。”第二十三条规定：“在五度以上坡地植树造林、抚育幼林、种植中药材等，应当采取水土保持措施。”“在禁止开垦坡度以下、五度以上的荒坡地开垦种植农作物，应当采取水土保持措施。具体办法由省、自治区、直辖市根据本行政区域的实际情况规定。”按照以上规定通过开垦等方式增加的土地，应当用于调整承包土地或者承包给新增人口，以解决人地矛盾的问题。
第三，发包方依法收回和承包方依法、自愿交回的土地。发包方依法收回的土地，在解释上，“因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，为避免已有承包地的承包方的继承人因继承而获得两份承包地，允许发包方收回承包的耕地和草地。”[3]承包方依法、自愿交回的土地，主要指承包方依照本法第二十七条第三款和第三十条的规定交回的土地。本法第二十七条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”第三十条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”发包方依法收回和承包方依法、自愿交回的土地，也应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。
【典型案例】
案例：李书明与襄垣县夏店镇李家岭村村民委员会等土地承包经营权纠纷案
案情简介：2001年4月20日原告李书明通过增标取得小不沟4.1亩、小在沟2.5亩机动地的耕种权，期限为三年，原告依法缴纳了增标费。2002年4月20日，李家岭村委对土地承包合同进行修订时，本案争议的小不沟4.1亩、小在沟2.5亩土地登记在了原告李书明的承包合同中，并于2004年为原告颁发农村土地承包经营权证书，土地承包合同及证书中均载明该土地系机动地，该土地由原告李书明耕种至今。现李家岭村委对村里土地进行确权登记，认为该两块地系机动地，不应给原告进行确权登记。原告李书明认为自己签订承包合同并有土地承包经营权证书予以确认，享有该土地的承包经营权，应为其进行确权登记。故诉至法院，请求确认原告的承包经营权
法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；……”本案争议小不沟4.1亩、小在沟2.5亩土地系原告李书明通过增标取得的机动地，2002年土地承包合同进行修订，虽将该土地登记在原告的承包合同中，但无论是承包合同还是土地承包经营权证书均明确载明该土地系机动地。原告李书明认为该土地登记在自己的承包合同中，应享有土地的承包经营权，但机动地为李家岭村集体经济组织所有，承包地的调整应依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。本案争议小不沟4.1亩、小在沟2.5亩土地虽在2002年修订承包合同时虽登记在原告李书明的承包合同中，但未经过法定程序，该土地仍属于机动地，并未转化为原告李书明所属农户的承包地，该户成员也未取得该土地的承包经营权。故对原告李书明的请求本院不予支持，判决驳回原告李书明的诉讼请求。
裁判要旨：机动地属集体所有，应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。该案中机动地虽登记在原告李书明的承包合同中，但未经过法定程序，该土地仍属于机动地，并未转化为原告李书明所属农户的承包地，该户成员也未取得该土地的承包经营权。
案例索引：山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民终631号民事判决书。
【法律适用】
1.因发包方违法调整承包地，按照下列情形，分别处理：发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。
2.实践中，在理解和适用《土地承包
司法解释》第六条时，存在以下几个问题：
第一，经承包方请求，确认发包方和第三人签订的承包合同无效的实体处理。（1）合同被确认无效后，承包地原则上应当返还给承包方。返还承包地的履行期限应为地上农作物收获期届满后至下一耕种期开始前。承包地确实无法在上述期间返还的，在明确承包方享有土地承包经营权的前提下，应视具体情况给予承包方适当补偿。（2）合同被确认无效后，对已经履行完毕的部分，第三人要求发包方返还其已经支付的有关费用的，人民法院不予支持。（3）合同被确认无效后，承包方要求赔偿其收益损失的，人民法院不予支持。因发包方的过错，给承包方造成其他特定损失的，承包方主张赔偿的，人民法院应予支持。第三人对该损失的发生具有过错的，应承担相应的赔偿责任。（4）合同被确认无效后，第三人要求受益方补偿其在土地上的合理投入的，人民法院应予支持。第三人未以反诉方式主张的，人民法院应当释明。对补偿数额的确定，当事人难以举证的，可以参照当地同类情况合理认定。
第二，承包方未请求确认发包方和第三方签订的合同无效，而仅是要求获得承包收益的处理。人民法院应在确认承包方对争议所涉土地享有承包经营权的基础上，认定承包方与第三方之间成立土地流转关系，承包方要求第三人直接向其支付合同约定收益的，人民法院应予支持。如果发包方与第三人签订的是无偿合同，人民法院可以依照《土地承包司法解释》第十六条的规定按照公平原则处理。
第三，在发包方和第三人因合同履行发生纠纷的案件审理中，当事人未对合同效力提出异议的，人民法院不主动审查是否涉及抛荒地问题对合同效力的影响。如果承包方请求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼并要求确认合同无效的，人民法院应予支持。
