一、本条主旨
本条是关于破产法域外效力的规定。
二、条文演变
本条来自《企业破产法（草案）》第8条，并对草案内容作了一定的修改和完善。《企业破产法（草案）》第8条规定，依照本法开始的破产程序，效力及于债务人在中华人民共和国境外的财产。在中华人民共和国境外开始的破产程序，经人民法院裁定，对债务人在中华人民共和国境内的财产发生效力。但有下列情形之一的，人民法院应当裁定不发生效力：（1）该国家或者地区与中华人民共和国不存在相关条约或者互惠关系；（2）境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益；（3）境外开始的破产程序将损害境内债权人的合法权益。从草案到现行《企业破产法》第5条的规定，主要变化有三方面：一是将明确境外破产程序对债务人在境内的财产原则上发生效力变为经审查发生效力；明确经审查不存在不发生效力的消极要件时方可裁定发生效力。二是对于不发生效力的消极要件增加了不违反中华人民共和国法律的基本原则、不损害国家主权和安全的规定。三是对法律用语的进一步修正。
三、条文解读
根据本条规定，我国《企业破产法》采取了有条件的普及主义。即一方面肯定了本国破产程序具有普遍的域外效力，另一方面对外国破产程序进行有条件的承认，体现了进行跨境破产国际合作的立法趋势。这种做法既符合现代破产法的规律，也有利于保护中国债权人利益及开展跨境破产合作。具体来说，本法采取这一原则包括了两方面的内容：
（一）我国破产程序的域外效力
本条第1款规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。”由此可见，依本法开始的破产程序，所作的破产宣告，及于破产所有人的财产，无论其位于何处，均予适用，这样可以更好地保护我国债权人的利益，使我国的管理人能名正言顺地向外国法院请求对在外财产行使管理处分权。如果在外财产已被个别债权人扣押并从中受偿，我国管理人也可将该债权人所取得的清偿额视为不当得利请求返还。当然，只有在财产所在国对外国破产的域外效力采用普及主义，或在实践中已形成承认外国破产域外效力的判例时，我国管理人的请求才可望获得认许。
我国破产程序在国外发生效力主要涉及以下几个问题：
第一，我国破产程序具有域外效力，只是单方面的规定，能实际发生效力的前提是获得对方国家的承认。我国破产程序具有域外效力，最重要的是使国内程序的当事人取得向外国法院申请停止针对债务人的财产进行的诉讼程序和民事执行程序的根据。
第二，部分破产财产所在的外国承认我国破产程序效力的，债务人在制定重整计划时，就可以考虑将这部分财产纳入重整调配的财产之中。因为，破产程序的域外效力使这部分财产自然纳入了破产财产的范围。本法规定，债务人在破产案件受理前一定期间内所为的个别清偿行为系无效清偿。如果我国破产程序有域外效力，中国债务人就其境外财产于该期间实施个别清偿的，管理人同样可以申请外国法院对无效清偿行为进行认定，追回有关的财产，这样能够在一定程度上阻止债务人转移财产和逃避债务。
第三，破产申请受理后，管理人有职责在外国承认我国破产程序的前提下将破产债务人在外国的破产财产收回，一并纳入破产财产的分配范围，统一进行分配。当然有的国家不允许将在本国的破产财产统一纳入在外国的破产程序分配财产中进行分配，而是将其财产在本国的破产债权人中分配。这种不尽理想的状况需要今后通过国家之间的协议来加以解决。
（二）外国法院作出的破产判决、裁定的承认和执行
本条第2款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”由此可见，我国法院在承认与执行外国破产判决、裁定时，应着重考虑以下几个具体问题：
1.有权申请协助的当事人
有权向中国法院（一般为财产所在地的中级人民法院）提出承认与协助要求的申请人，应为外国破产程序指定的破产管理人，或者审理该破产案件的外国法院。
2.承认与执行的条件
按照本条和《
民事诉讼法》第289条规定，我国法院对申请承认和执行的外国破产判决、裁定，首先应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查；审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照《民事诉讼法》的有关规定执行。但是，审查后结果如果相反，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。这里包括两个基本的步骤：一是司法审查，二是承认与执行。司法审查在先，承认与执行在后，前者是后者的条件，二者之间有紧密的联系，但又各有相对独立的内容和任务。
3.司法审查的作用
从理论上讲，破产的普及主义原则和属地主义原则有着本质的差别。但在实践中，各国都采取灵活的方式来处理跨境破产的问题，这种灵活性有时便是通过司法审查的途径表现出来的。司法审查是调节各国破产立法与实践的一个重要工具。司法审查的范围非常广泛，它包括对外国破产程序在形式上和实质上的两方面审查。形式上的审查，主要指审查请求在主体、途径、步骤以及法律文书形式等方面是否符合《民事诉讼法》和有关国际条约的要求。重要的在于实质上的审查，这种审查的内容包括：首先，承认外国破产的结果不能违反中国法律的基本原则，不能损害中国的国家主权、安全及社会公共利益。其次，外国破产程序应符合一些特殊条件，比如，审理案件的法院有合适的管辖权，该破产程序没有给予中国债权人以不公平待遇、不歧视中国债权人，该国与中国之间存在着有关国际条约或互惠关系，该国破产法本身有关于域外效力的规定等。其中最重要的考虑应为承认与协助该外国破产对中国债权人的利益无损害。
适用指引
在我国一些对外经济发达地区，较早即出现了跨国破产案件。在1983年南洋纺织品商行宣告破产案中，该商行的控股香港母公司由于经营不善，在香港被宣告破产。香港法院任命的破产接管人根据香港法律，申请接管该商行位于深圳的财产。深圳市中级人民法院允许香港破产接管人与当地政府谈判，最终香港方面通过股权转让方式成功控制了该商行位于深圳的财产，并将其归入香港清算程序进行分配，这实际上等同于承认了法域外破产程序的效力。2001年广东省佛山市中级人民法院受理B#amp;amp;T?Ceramic?Group?s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决一案，法院根据中意之间的司法协定包含相互承认民事裁决的内容，直接承认了意大利法院作出的破产判决的法律效力。这是我国第一次以司法裁定的形式承认境外破产程序的域外效力。我国破产判决被承认的司法实践中，比较典型的是1999年广东国际信托投资公司由于不能清偿到期债务，被广东省高级人民法院宣告破产。该案涉及位于日本、美国、德国、瑞士、我国香港及澳门特别行政区等多个国家和地区的境外债权人及大量境外债权、资产，境外债权金额超过总债权额的80%。香港高等法院认定广东国投破产程序透明、公正，平等对待所有债权人，最终承认广东高院破产宣告判决的效力。2014年8月12日，美国联邦破产法院新泽西州地区首席法官格洛丽亚·伯恩斯（Gloria?M.Burns）签署命令，批准了正在中国进行破产重整程序的浙江尖山光电股份有限公司在美国的代表向美国法院提交的一份申请，承认这项中国破产重整程序获得在美国的域外破产效力，并立即给予相应的破产救济。该案是美国法院承认中国破产程序的首例，将为其他有破产重整需求的中国企业寻求把在美资产和债权纳入中国破产程序产生积极的示范作用，也将为我国法院未来对美国破产程序在中国域外效力的承认提供切实的互惠前提。[1]
2021年发布的《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），就认可和协助香港特别行政区破产程序划定试点范围、明确有关举措，为建立跨境破产协助机制提供了指引。根据《试点意见》第2条，在认可和协助的程序范围中，香港破产程序针对的对象限于公司，不包括个人。系“依据香港特别行政区《公司（清盘及杂项条文）条例》《公司条例》进行”的程序，不包括依据香港特区《破产条例》进行的个人破产程序。香港破产程序的性质为“集体清偿程序”，并非个别或者部分债权人单独申请强制执行的程序，也并非调整公司股权结构等的其他集体性程序。所适用的香港破产程序类型包括：第一，公司强制清盘，类似于内地的破产清算。第二，公司债权人自动清盘，除程序的开始并非向法院申请外，类似于强制清盘。第三，由清盘人或者临时清盘人提出并经香港特别行政区高等法院依据香港特别行政区《公司条例》第673条批准的公司债务重组程序。公司债务重组有的由公司自行进行，有的经清盘进行、受法院监督和规范，该《试点意见》仅纳入后者，类似于内地的破产重整。
根据《试点意见》第10条规定，认可的对象包括香港破产程序以及香港管理人身份。认可香港破产程序是香港破产程序在内地产生效力的基础，应当重点审查香港破产程序开始的有关法律文书，在强制清盘中系香港法院颁布的临时清盘令或者清盘令，在自动清盘中系公司决定进行清盘的决议。认可香港管理人身份是其在内地履职的基础，应当重点审查委任管理人的有关文件，在强制清盘中系法院委任临时清盘人或者清盘人的命令，在自动清盘中系委任清盘人的决议。
香港破产程序被内地法院认可后，产生与启动内地破产程序类似的法律效力，这是跨境破产协助有序进行的必要条件，在联合国贸易法委员会《跨国界破产示范法》等文件中也将此作为重要内容加以规定。《试点意见》在第11条规定个别清偿无效，第12条规定中止民事诉讼或者仲裁，第13条规定解除保全、中止执行程序。此外，也正是由于认可香港破产程序将产生上述法律效力，对内地利害关系人利益影响重大，故参照内地启动破产程序的有关规定，《试点意见》第8条规定了公告、异议程序。需要说明的是，《试点意见》未规定认可香港破产程序后的溯及效果，即未规定管理人可撤销此前一定期限内的清偿，旨在维护内地交易秩序的稳定和内地交易当事人的预期。
