一、本条主旨
本条是关于专利侵权纠纷中现有技术抗辩的规定。
二、条文演变
1984年《专利法》以及1992年、2000年对《专利法》的修正，均未对现有技术抗辩作规定。2008年修正《专利法》，增加了本条规定。2020年修正《专利法》时，本条未作修改，仅对条文顺序进行调整。
三、条文解读
我国建立专利制度的初期，人们的注意力主要集中在如何更为有效地保护专利权人利益方面，对制止专利权的滥用，实现专利权人利益与公众利益的合理平衡重要性的认识还相对不足。根据《专利法》有关新颖性的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当不属于现有技术；授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计（为简便表述，以下将现有技术和现有设计统称为现有技术）。据此，属于现有技术的技术方案本不应授予专利权。但是，实践中，专利审查机关进行审查时不可能掌握一切现有技术，无法完全避免不当授权。特别是，我国对实用新型专利和外观设计专利只进行形式审查，不进行实质审查。所以，专利授权审查实践中，存在着属于现有技术的专利申请被不当地授予专利权的可能性。一旦发生前述不当授权，则会存在他人实施的技术方案属于现有技术，但该技术方案或者外观设计同时又落入不当授权的专利保护范围的矛盾情形。
在实行专利民事侵权和行政无效二元分立制度的法域，在专利侵权民事程序中，法院通常只就被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围以及赔偿的问题进行审查，专利权人所主张的专利权是否有效，则需在专利确权行政程序，即通过专利权无效宣告请求程序予以处理。因此，在专利侵权民事程序中，如果被诉侵权人想要通过主张专利权无效的途径使自己免于侵权指控，只能另行向专利行政部门提出宣告涉案专利权无效的请求，由专利行政部门对涉案专利是否有效作出审查决定。如果出现权利人主张权利的专利系现有技术的情况，被诉侵权人原则上只能另行通过专利确权行政程序使自己摆脱侵权指控。上述专利确权行政程序十分耗时费力，往往会给被诉侵权人造成较大负担。为解决这一问题，同时又避免与我国目前的专利民行二元体系产生冲突，避免在专利侵权民事程序中对专利权的有效性作出评价，我国法院在实践中尝试审理现有技术抗辩。经过总结经验，2001年6月公布的《专利纠纷规定》第9条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：……（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的……尽管上述
司法解释没有直接写明“不中止诉讼”时应如何处理，但是其当然逻辑是在这种情况下法院可以直接认定侵权指控不成立，因此已经在一定程度上表达了允许进行现有技术抗辩的含义。此后，人民法院陆续在其司法审判实践中作出了一些适用现有技术抗辩的判决，并且将现有技术抗辩的适用范围扩展至经过实质审查后才予以授权的发明专利。经过多年的实践经验积累和理论研究探索，在对现有技术抗辩的法律性质、适用范围、适用条件和法律后果有了清晰的认识之后，2008年我国第三次修正《专利法》正式将现有技术抗辩纳入《专利法》中。
适用指引
现有技术抗辩属于不侵权抗辩，在适用时应注意以下几个方面的问题。
一、现有技术抗辩的证据范围
（一）关于现有技术
现有技术抗辩是否成立，首先要审查被诉侵权人所主张的技术方案是否属于现有技术。《专利法》第22条第5款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本条采用“现有技术”的措辞，其含义应当与《专利法》第22条所采用的措辞的含义相同。被诉侵权人进行不侵权抗辩所举证的现有技术可以是涉案专利申请日之前在世界任何地方通过公开出版、公开使用或者任何其他方式为公众所知的技术方案。关于认定现有技术时需注意的其他问题，具体可见本书《专利法》第22条的相关内容。
（二）关于不丧失新颖性公开的证据
在适用现有技术抗辩时，需要特别注意的是关于不丧失新颖性公开的情形。根据《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（2）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（3）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（4）他人未经申请人同意而泄露其内容的。因此，虽然《专利法》第24条所列的4种在专利申请日之前已公开的技术方案均符合《专利法》第22条第5款关于现有技术的规定，但在上述4种情形下被公开的技术方案不能作为现有技术抗辩的证据，否则，会与《专利法》设置不丧失新颖性特别规定的立法目的相抵触。因为，如果不丧失新颖性情况下被公开专利技术方案可以作为现有技术抗辩的证据，那么现有技术抗辩成立，被诉侵权人实施专利技术方案相同的行为不构成侵权，故该专利技术方案实际上得不到《专利法》的保护，不丧失新颖性的公开这一《专利法》例外规定的立法目的将会落空。因此，如果被诉侵权人在申请日之前已经开始实施通过上述方式公开的发明创造或者已经做好实施的准备的，只能依据《专利法》第75条第2项的规定进行先用权抗辩。有关先用权抗辩的具体内容，可参见本书《专利法》第75条的相关内容。
（三）关于抵触申请的证据
《专利法》第22条、第23条中所称的“申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”的发明、实用新型或者外观设计，即为所谓的抵触申请。抵触申请不属于现有技术，故严格来说，被诉侵权人不能依据抵触申请证据主张适用本条作不侵权抗辩。但是，结合《专利法》对于新颖性的要求，如果专利技术方案属于抵触申请，同样也不符合新颖性的专利授权条件。因此，在实践中，本条的适用范围被进行了适当的拓展，允许被诉侵权人依据抵触申请，提出不侵权抗辩，即实践中所称的抵触申请抗辩。在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，最高人民法院指出，被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案或者外观设计主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术或者现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。
二、现有技术抗辩的具体适用问题
（一）关于法律适用的衔接
我国《专利法》在2008年修正之前对于专利的新颖性采用的是相对新颖性标准，即用于判断专利是否具备新颖性的现有技术范围，不包括在专利申请日之前国外使用公开的技术方案。2008年修正时，我国《专利法》对于新颖性采用了绝对新颖性标准，即用于判断专利是否具备新颖性的现有技术范围，是专利申请日之前在国内外以出版物公开、使用公开和其他方式公开的所有技术方案。因此，在专利侵权案件中，对于采用不同标准获得授权的专利，在适用现有技术抗辩时，也应采用相应的专利申请日时施行的专利法现有技术标准予以审查。《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第22条对此专门规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。
（二）关于提起现有技术抗辩的时机、方式和法律后果
被诉侵权人可以在专利侵权诉讼中直接提起现有技术抗辩，无须另行向国务院专利行政部门提出无效宣告请求，也无须等待专利无效宣告审查及后续的行政诉讼结果。人民法院一旦认定被诉侵权人实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，即可直接判决被诉侵权人不构成侵权。适用现有技术抗辩，必须由被诉侵权人提出抗辩主张，在被诉侵权人没有提出抗辩主张的情况下，即使管理专利工作的部门或者人民法院已经掌握了某项相关现有技术，也不应予以考虑。也正是基于此，被诉侵权人主张现有技术抗辩的，应当承担举证责任，提供现有技术的证据，法院或者管理专利工作的部门在审理或者处理专利侵权纠纷过程中没有代替被诉侵权人进行现有技术调查的责任。人民法院关于现有技术抗辩的裁判结果，只是对被诉侵权人的行为是否侵害专利权的认定，而不是对专利权是否有效的认定。要宣告专利权无效，依然要通过专利无效程序来确认。
被诉侵权人主张现有技术抗辩，应举证证明被诉侵权技术方案属于现有技术。鉴于现有技术证据均早于专利申请日，为维护生效裁判既判力，规范诉讼程序，避免对专利权人造成诉讼突袭并架空第一、二审诉讼程序，引导当事人在第一、二审程序中充分抗辩、解决纠纷，对于被诉侵权人在再审审查程序中首次提出的现有技术抗辩理由和证据，不应予以审查。
（三）关于现有技术抗辩的法律地位
现有技术抗辩是《专利法》规定的一项独立的不侵权抗辩事由，具有法定性。我国《专利法》并未对现有技术抗辩只能适用于等同侵权还是相同侵权作出限制。《专利法》引入现有技术抗辩，其立法目的就在于通过在专利侵权民事程序中引入现有技术抗辩这一不侵权抗辩，克服专利民事侵权程序与行政确权授权程序平行独立运行而导致的个别的不合理情形，进一步完善我国专利制度。因此，不论是在相同侵权，还是等同侵权情形下，都可以适用现有技术抗辩。
（四）关于现有技术抗辩的审查
根据《侵犯专利权纠纷案件解释》第14条的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。据此，在适用现有技术抗辩时，应注意以下几点。
第一，现有技术抗辩的对比对象，是现有技术与被诉侵权产品相比较，而不是现有技术与权利人主张的专利权利要求所保护的技术方案相比较。进一步地，是将被诉侵权物（方法）中落入专利权保护范围所有技术特征所组成的技术方案，与现有技术比较。之所以这么规定，是因为被诉侵权物（方法）理论上包含无限多的技术特征，很多技术特征并非属于限定专利保护范围的技术特征，而从现有技术来看，往往也公开了许多专利并未限定的技术特征，如果在现有技术抗辩的审查中，对于被诉侵权物（方法）中的所有技术特征不加区分地均与现有技术公开的所有技术特征比较，实际上将导致模糊比对标准，比对难以进行。
第二，关于现有技术抗辩和专利侵权对比的审查顺序。前已述及，现有技术抗辩的对比对象，是被诉侵权物（方法）中落入专利权保护范围所有技术特征所组成的技术方案，与现有技术比较，因此在逻辑上，一般应当在先进行侵权对比，也即判断被诉侵权物（方法）中哪些技术特征落入专利权保护范围的之后，才能进行现有技术抗辩的审查。当然，如果证据显示，被诉侵权物（方法）与现有技术证据展示的技术方案很明显地属于相同或者无实质性差异的，可以径行认定现有技术抗辩成立，进而作出不侵权的判决，而无须先进行侵权对比，再审理现有技术抗辩。这是因为，现有技术抗辩作为一项独立存在的法定不侵权抗辩事由，一方面，可以防止社会公众遭受不当授权的专利权人提出的侵权诉讼的侵扰，在无效宣告行政程序之外提供更为便捷的救济措施；另一方面，其也为善意使用现有技术的社会公众提供一种稳定的合理预期，可以对自身行为进行合理预测和评价。就前者而言，不当授权的专利显然不应获得法律保护，社会公众可以自由使用该项技术。对后者而言，不论被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，只要行为人使用的是一项现有技术，即可以合法使用。需注意的是，司法实践中，可以跳过专利侵权对比环节，而径行认定现有技术抗辩成立的情形，较多地存在于当现有技术抗辩所使用的证据为使用公开方式公开的实物性证据（既包括实物产品，也包括实际实施的生产工艺、方法等）的情况，因为在此情况下，现有技术抗辩的审查难度，较之侵权对比中的被诉侵权物（方法）与权利要求用文字限定的技术方案相比简单得多，后者可能涉及复杂的权利要求解释问题。
第三，现有技术抗辩中使用的现有技术的数量，一般只能是一项现有技术与被诉侵权技术方案相比较，而不能将多项现有技术的组合与被诉侵权产品比较。随着我国专利司法实践的深入开展和专利审判经验的积累，关于现有技术抗辩中只能使用一项现有技术的做法已有所突破，开始允许当事人以一项现有技术与公知常识或者惯常设计的显而易见组合主张现有技术抗辩。由此可以看出，在专利侵权诉讼司法实践中关于现有设计抗辩的审查方法，一定程度上借鉴了专利授权确权程序中关于新颖性和创造性判断中的概念，且成立与否的判断标准，居于专利新颖性标准与创造性标准之间。
