第八十一条 未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
本条是关于擅自设立商业银行、非法吸收公众存款、妨害商业银行经营许可证管理规定的法律责任的规定。
这次修改本法，对本条作了修改。（1）将“未经中国人民银行批准”，改为“未经国务院银行业监督管理机构批准”；（2）在“依法追究刑事责任”之前增加了“构成犯罪的”；（3）将“并由中国人民银行予以取缔”，改为“并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。
依照本法的规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。根据本条规定，对未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，以及伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
一、擅自设立金融机构罪
刑法第174条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”此即关于擅自设立金融机构罪的规定。
擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为。其犯罪构成如下：
1.犯罪主体
本罪的主体，既可以是达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处相应刑罚。
2.犯罪客体
本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。所谓金融，即货币资金的融通，是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称。金融活动是一个动态的运动过程，各种机构和人员参与其间，因此必须形成一定的法律秩序，否则，混乱不堪的金融活动就会对国民经济产生严重的破坏作用。金融活动都是通过银行等各种金融机构的业务活动来进行的，银行等金融机构担负着筹集融通资金、引导资金流向、提高资金使用效益和调节社会总需求等重任，是联结国民经济的纽带，必须掌握在国家的宏观控制下。为了促进金融体制改革，有利于我国金融市场的发展和完善，本法对商业银行及其分支机构的设立、分立、合并及其变更的条件、申报批准的程序都作了详细的规定，同时本条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”擅自不经批准设立金融机构，必然影响国家金融方针政策和信贷计划等的贯彻实施，导致金融秩序的混乱，最终影响国民经济的发展。
3.犯罪的主观方面
本罪在主观方面是故意，即决定设立金融机构的行为人在主观上明知应当经过有关方面批准，擅自设立金融机构是违法的，但是为了牟取非法利益，而故意违反有关法律、法规设立开展金融业务的机构。
4.犯罪的客观方面
本罪在客观方面表现为未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为。根据本法和有关银行法规的规定，设立商业银行或者其他金融机构，必须符合一定的条件，按照规定的程序提出申请，经审核批准，由国务院银行业监督管理机构发给《经营金融业务许可证》，始得营业。凡未经中国人民银行批准，擅自开业或者经营金融业务，构成犯罪的，以本罪论处。
所谓商业银行，是指根据本法和
公司法成立的，并经中国人民银行批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务，具有法人资格的，以实现利润为其经营目的的金融机构。所谓擅自设立商业银行，包括擅自设立一个原本不存在的商业银行，也包括未经批准，冒用其他商业银行或者商业银行分支机构名称进行活动的。所谓其他金融机构，是指除银行及其分支机构以外，能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国目前的情况看，银行以外的其他金融机构，主要有以下几类：①保险公司；②信托投资公司；③融资租赁公司；④证券公司；⑤农村信用合作社；⑥城市信用合作社；⑦企业集团财务公司；⑧侨资、外资在我国境内设立的金融机构，等等。
本罪是结果犯，即必须有成立商业银行或者其他金融机构的结果。如果设立金融机构还在预备阶段，或者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或者其他金融机构并未实际成立，则不构成本罪。至于擅自设立的商业银行或者其他金融机构是不是已开展业务，是否从事相应的金融业务，是否已经造成了危害，均不影响本罪的成立。
“情节严重”主要是指从行为、手段、实际造成的危害后果等因素确定。一般可包括：成立多家商业银行或者其他金融机构的；采取恶劣手段，如以伪造中国人民银行批准文件或国务院文件等方式，或者编造谎言，欺骗群众，或者国家机关擅自设立金融机构；不顾主管机关的批评擅自设立金融机构；造成恶劣影响，给他人造成了重大的经济损失等等。
5.刑事责任
依刑法第174条的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。
二、伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪
刑法第174条第2款规定：“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。”此即关于伪造、变造、转让金融机构经营许可证的规定。所谓伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪，是指违反国家金融管理法规，非法伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的行为。其犯罪构成如下：
1.犯罪主体
本罪的主体为一般主体，可以是达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。由于伪造、变造、转让金融业务经营许可证这三种行为特征不同，从事犯罪活动的主体也会有所差异。一般而言，伪造、变造经营许可证的行为是个人所为，当然也不排除个别单位也可能实施伪造、变造的行为。而转让经营许可证的犯罪，则一般都是该许可证的持有者，即单位所为。在实践中也会有个别未经单位同意或者是窃取许可证进行转让的行为发生。
2.犯罪客体
本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度。根据本法等法律、法规的规定，金融机构的设立必须符合一定条件，按照规定的程序提出申请，经中国人民银行批准并颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记领取营业执照，始得营业。任何单位和个人不得伪造、变造金融机构经营许可证，金融机构及其有关人员不得转让其经营许可证。伪造、变造、转让金融机构经营许可证的行为将导致金融机构的非法设立或金融业务的非法开展，破坏国家对金融业的监督管理制度，本法因之将其规定为犯罪予以惩治。
本罪的对象是金融机构经营许可证。所谓金融机构经营许可证，是指中国人民银行对商业银行或者其他金融机构颁发的允许其经营金融业务的证明文件。它主要载明审批的依据、被批准经营金融业务的机构名称及审批机构等内容，它是商业银行或者其他金融机构从事经营活动的主要法律依据之一。伪造、变造、转让其他证明文件的，不能构成本罪。
3.犯罪的主观方面
本罪在主观方面须由故意构成，即行为人在主观上具有伪造、变造和转让的故意。从这类犯罪行为的方法即可看出，行为人都是在明知其行为是法律禁止的情况下，为了达到使自己或他人非法经营金融业务的目的，而故意实施伪造、变造和转让经营许可证的危害社会的行为。
4.犯罪的客观方面
本罪在客观方面表现为伪造、变造、转让金融机构经营许可证的行为。所谓伪造金融机构经营许可证，是指仿照金融机构经营许可证的格式、内容等，擅自制作不真实的金融机构经营许可证的行为。伪造的方法是多种多样的，如机械印刷、复印、石印、影印、手描等，无论行为人采取什么伪造方法都不影响伪造行为的成立；所谓变造金融机构经营许可证，是指采用涂改、擦抹、拼接等方法，对真实的金融机构经营许可证进行加工、改制，改变其本来内容或形式，使之适合自己或他人需要的行为；所谓转让金融机构经营许可证，是指行为人将自己的经营许可证通过出售、出租、出借、赠与等方式有偿或者无偿地转移经营许可证的所有权或者让其他机构或个人使用。至于转让的对象是金融机构还是非金融机构，是单位还是个人，均不影响转让行为的成立。
本罪是选择性
罪名，实施其中行为之一的，即可构成犯罪；实施二个或者全部三个行为的，也只构成一罪，不认定为数罪而实行数罪并罚。
本罪是行为犯，只要是实施了伪造、变造或者转让经营许可证的行为，即构成该罪。
5.刑事责任
根据刑法第174条的规定，只要实施了伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，即构成犯罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；如果“情节严重”的，加重处罚：处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。这里所说的“情节严重”的具体情况由最高司法机关在总结司法实践经验的基础上，通过
司法解释予以明确。一般而言，情节严重应包括下列情形：（1）多次伪造、变造、转让经营许可证的；（2）伪造、变造经营许可证数量较大的；（3）伪造、变造经营许可证又出售、出租的；（4）利用伪造、变造、转让的经营许可证进行经营，严重干扰国家金融秩序的；（5）利用伪造、变造、转让的经营许可证，进行诈骗的；（6）利用伪造、变造、转让的经营许可证进行营业，给客户、经营单位造成重大经济损失的或者造成其他严重后果的。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员和其他责任人员，依照上述规定处罚。
三、非法吸收公众存款罪
刑法第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”此即关于非法吸收公众存款罪的规定。
所谓非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其犯罪构成如下：
1.犯罪主体
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。
2.犯罪客体
本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。
本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
3.犯罪的主观方面
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。
4.犯罪的客观方面
本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。
（1）非法吸收公众存款，是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款的。如近年来出现的少数个人、单位和企业违反规定非法成立金融机构，从事吸收公众存款的业务，严重破坏金融秩序。二是虽具吸收存款的主体资格，但其采用违法的方法吸收存款。如有的金融机构为争揽储户，违反中央银行的利率规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争，严重破坏了国家的统一利率政策，扰乱金融秩序。虽然，商业银行法对后一种情况具体规定了行政处罚，但仍应当承担刑事责任。
（2）变相吸收公众存款，是指行为人通过存款名义以外的其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。如有些单位未经批准组织资金互助组织吸收公众的资金，或者有的企业以投资、集资入股等名义吸收公众的资金，但并不按规定分配利润、分配利息，而是以一定的利息进行支付的行为。由于变相吸收公众存款规避了国家对吸收公众存款的监督管理，故其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款无异。
5.刑事责任
根据刑法第176条之规定，自然人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
四、违反本法行为的行政责任
由于擅自设立商业银行以及非法吸收或变相吸收公众存款行为的性质是相同的，即都扰乱了金融秩序，因此，对这些行为应根据中国人民银行的规定，坚决予以取缔。
