一、本条主旨
本条是关于录音录像使用作品的规定。
二、条文演变
1990年《著作权法》第37条规定，录音制作者使用他人未发表的作品制作录音制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
录像制作者使用他人作品制作录像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。
录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。
2001年修正《著作权法》将该条的条文序号修改为第39九条，将原第1、2款合并修改为第1款“录音录像制作者使用他人作品制作录音，应当取得著作权人许可，并支付报酬。”第2款修改为“录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。”第3款修改为“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”
2010年修正《著作权法》，将条文序号修改为第40条，内容未作变动。
2020年修正《著作权法》将条文序号修改为第42条，将原第1款、第2款合并修改为，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬；保留了原第3款作为第2款。
三、条文解读
（一）使用他人作品制作录音制品
1990年的《著作权法》第37条第1款规定：“录音制作者使用他人未发表的作品制作录音制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。”对已发表作品录音的法定许可，主要是考虑到，录音制品多采用音乐、戏曲、童话、故事等比较短小的作品，多部作品容纳在一盘录音带中，涉及的著作权人多（有时一盒录音带涉及二十几位作者），一一找到他们并取得许可并非易事，而且音像制品有较强的时间要求，取得众多著作权人许可必然要花费大量的时间和精力，著作权人意见稍不一致，录制工作就无法进行。考虑到录音制作者取得所有著作权人授权确实有一定困难，为了不妨碍作品的传播，满足广大群众对精神产品的需求，因此，对使用未发表的作品制作录音制品的情况规定了法定许可。[1]
1992年9月，为表明我国加入《伯尔尼公约》，履行公约规定的国际义务的诚意，国务院制定并施行了《实施国际著作权条约的规定》。该规定第16条规定：“有集体组织的，应当事先取得该组织的授权。”由于许多国家有著作权集体管理组织，因此，使用外国作品制作录音制品的，实际上是既要经过许可，也要支付报酬。这与使用本国作品制作录音制品对著作权人的保护水平是不一致的。是按照《实施国际著作权条约的规定》修正《著作权法》，还是维持1990年《著作权法》的规定不变？考虑到1992年10月15日，我国参加的《伯尔尼公约》的第13条第1款规定：“本同盟每一成员国可就其本国情况对音乐作品作者及允许其歌词与音乐作品一道录音的歌词作者授权对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件；但这类保留及条件之效力严格限于对此作出规定的国家，而且在任何情况下均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬。”即《伯尔尼公约》允许成员国对著作权人的录音权实行非自愿许可制度。因此，2001年修改《著作权法》，从中国实际出发，仍然保留了录音权的法定许可制度，但对法定许可的条件作了更加严格的限制。即把“使用他人已发表的作品制作录音制品”，修改为“使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”。两种规定的区别在于：按照修正前的规定，第一，只要作品已公之于众，不论其是否已被出版、表演、录音、广播，都可以不经作者授权制作录音制品；第二，使用作品的种类可以是已发表的音乐作品，也可以是曲艺、文学故事、诗歌朗诵等作品。按照修正后的规定，第一，作品已被使用的方式仅限于合法录制，在报刊上发表、经现场表演都不能作为法定许可的条件。多年前，某作曲家曾和某音像出版社就其创作的电视连续剧《红楼梦》中的歌曲的录制发行发生纠纷，该作曲家认为，由于其已声明授权中国电影出版社独家出版《红楼梦》中的音乐和歌曲，所以音像出版社擅自录制其作品的行为属于侵权。音像出版社则提出，其使用的作品已经在杂志上发表，所以不构成侵权。这一纠纷，如果适用修正前的《著作权法》，音像出版社的行为可以认定为是法定许可，但适用修正后的《著作权法》，就会被认定是侵权。第二，被合法录制为录音制品的作品种类仅限于音乐作品。曲艺、文学故事、诗歌朗诵等文字作品及其他作品，即使已被合法录制，使用时还要经著作权人许可。所谓“已经合法录制”，是指已有人经作者授权，将他们的词曲制作成录音制品。既然作者同意将他的作品以录音的方式使用，后续的录音制作者就可以不再取得作者授权，只要向作者支付作品使用费即可。需要说明的是，使用他人已合法录制的音乐作品，不能是将他人已录制的录音制品复制到自己的录音制品上，比如，羽·泉演唱的盒带《冷酷到底》收录了《把爱留给爱你的人》《彩虹》《叶子》《风声边界》《冷酷到底》等10首歌曲。如果要用《把爱留给爱你的人》的词曲制作录音制品，不能直接把盒带《冷酷到底》中的这首歌翻拍收录在自己的录音盒带中，只能是使用该词曲，由演员重新演唱，重新制作录音制品，否则会构成对著作权人、表演者、录音制作者权利的侵犯。
一般来说，著作权人公开发表其作品，表明他愿意让作品在社会上传播，所以一般条件下，可以不经著作权人许可使用其作品，不违背著作权人意愿，这也是规定制作录音制品的法定许可基础。但实践中也会出现一些作者在其作品被录制为音乐作品后，不愿意再传播其作品的情况，比如，某作曲家认为他在20世纪60年代发表的一些歌曲质量不高，不能代表其创作水平，录制播放后有损他的声誉，所以声明不许他人使用。为了尊重作者的意愿，保护其著作权，该条在规定法定许可的同时，规定“著作权人声明不许使用的不得使用”。也就是说，对于那些著作权人已声明某作品未经其许可不得再制作录音制品的，录音制作者就不能适用法定许可的规定，否则将构成侵权。
（二）使用他人作品制作录像制品
录像制品一般是将已有的作品或者表演通过电讯设备机械录制再现。由于录像制品能够使人们通过音像两方面完整地感知作品的内容或者演出实况，所以一旦录像制品录制发行后，演员的剧场演出和授课场次都会受到影响。录像制品的特点与著作权人的财产权利息息相关，著作权人应有权决定是否将其作品制作成录像制品。因此，历次《著作权法》修正都规定，录像制作者使用他人作品制作录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
（三）使用演绎作品制作录音录像制品
如前所述，将使用演绎作品的情形统一规定在第16条，同时在方式上增加了“汇编”。演绎作品，指对已有作品进行翻译、改编、注释、整理而产生的作品。制作录音录像制品可以使用演绎作品，比如，使用翻译的外国歌曲制作音乐盒带；使用改编的小说制作故事录音带；使用注释、整理的作品作为录像中的旁白、说明。翻译、改编、注释、整理作品，作者付出了创造性劳动，依法享有著作权，因此，录音录像制作者使用他们的作品（除非该作品是已合法录制为录音制品的音乐作品，可以不经许可，只要支付报酬），要经其许可并向其支付报酬。由于演绎作品是基于原作品的再创作，原作品的著作权人授权对其作品改编、翻译、注释、整理，只是行使了其对作品的演绎权，当录音录像制作者将演绎的作品制作录音录像制品时，属于原作者的著作权，因此，使用翻译、改编、注释、整理作品制作录音录像制品，还要经原著作权人许可（除非该作品是已合法录制为录音制品的音乐作品，可以不经许可，只要支付报酬），并向其支付报酬。
