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证券法第224条（境内企业到境外发行上市证券的管理）条文内容及释义

2024-12-07 15:00 admin

本文介绍证券法第224条（境内企业到境外发行上市证券的管理）条文内容及释义，内容来源于最高人民法院数字图书馆。

证券法

证券法第224条条文内容

第二百二十四条　境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，应当符合国务院的有关规定。

证券法第224条条文释义

一、本条主旨

　　本条是关于境内企业到境外发行上市证券的管理的规定。

二、条文演变

　　本条源自1998年《证券法》第29条：“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构批准。”

　　2005年《证券法》修订时，条文序号变为第238条：“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。”

　　2019年《证券法》修订时，条文序号变为224条，并将原条文的“必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准”修订为“应当符合国务院的有关规定”。

三、条文解读

　　近年来，随着我国对外开放的不断深入和经济全球化的影响，我国企业掀起了在境外发行股票和将股票在境外上市的热潮，越来越多的境内企业从事到境外发行证券或者将证券在境外上市的活动。有的采取直接方式，即境内注册的公司直接以我国境内公司的名义在境外发行证券或者将其证券在境外上市交易；也有的采取间接方式，即境内公司在境外注册登记成立新的公司，再以新公司的名义在境外发行证券或者将证券在境外上市交易。例如，青岛啤酒于1993年首先在香港联交所直接上市，华晨汽车通过在百慕大注册成立新公司于1992年在纽约证券交易所首先间接上市。应当说实行允许境内企业到境外发行股票和将股票在境外上市的政策，为我国企业开辟了从国际资本市场融资的渠道，对利用国际资本市场的资金资源，发展我国经济，维护我国对外开放的形象，发挥了积极作用。

　　到境外发行或者上市证券的企业直接代表着我国企业在国际市场上的形象，这些企业本身的质量以及它们在境外发行上市的证券的质量，不仅关系到这些企业自身在国际市场上的形象和再筹资能力，而且还关系到能否保持中国企业在国际资本市场上筹资的有效渠道；同时，境内企业到境外发行、上市证券也会对我国宏观的经济结构、资本市场的管理以及国家政治、经济等方面的利益产生影响。因此，这是一项政策性很强的工作，必须紧密结合我国实际情况，坚持积极稳妥、循序渐进的原则，既要允许境内企业到国际资本市场融资，又要防止境内企业“一哄而上”到境外发行股票和上市。在较长一段时间里，我国法律对境内企业到境外发行股票和上市，一直采取严格监管的原则。2014年《证券法》第238条规定的目的就在于强调这一监管原则，即境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将证券在境外上市交易，必须经过国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。但是，随着我国资本市场双向开放程度的不断升级，未来对境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将证券在境外上市交易，采取何种监管措施，还有待实践的进一步探索，因此，本条未作具体规定，而是授权国务院作出有关规定。本法施行后，境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，应当符合国务院的有关规定。

适用指引

一、关于“境内企业”与“境外”的含义

　　首先，需要厘清“境内企业”“境外”这两个概念的含义。《证券法》未对这两个名词进行明确的定义。以相关条款的解释和适用情况来理解，第224条中的“境内企业”主要是指依据中国内地法律的规定，经市场监督管理部门注册成立的企业。我国《证券法》界定第224条语境下“境内企业”的方式，应与现行《公司法》第191条界定“外国公司”（即“依照外国法律在中国境外设立的公司”）的方式，在标准上应当一致。

　　例如，在卡曼群岛注册的阿里巴巴集团（以下简称阿里巴巴），其在赴纽约证券交易所上市后的股权结构中，以日本软银集团和美国雅虎两家外资投资者的持股比例最高——软银持股32.4%，雅虎持股16.3%，共计48.7%，毫无疑问是大股东；阿里巴巴经营团队持股仅占14.6%，包括阿里巴巴创办人马云8.8%和阿里巴巴集团执行副主席蔡崇信3.6%的持股。如此，除注册地在境外，阿里巴巴的大股东也是境外主体，在《公司法》第191条项下应被界定为“外国公司”。

　　国家外汇管理局于2015年2月15日发布的《2014年中国跨境资金流动监测报告》（以下简称《报告》），在题为“阿里巴巴不含在我境内企业境外上市统计中”的专栏里指出，2014年，在美国上市的阿里巴巴、京东、陌陌等14家企业，在统计口径上，属于境外企业而非境内企业，因此不属于境内企业海外上市范畴。阿里巴巴之所以被国家外汇管理局认定为境外企业，是因为在纽约证券交易所上市的主体是“阿里巴巴集团控股有限公司”，该公司注册在开曼群岛，是特殊目的公司（Special　Purpose　Vehicle或SPV），在统计口径上，该公司是境外企业而非境内企业，因此不属于境内企业海外上市范畴。该报告进一步定义：“境内企业境外上市的统计对象是指在中国大陆注册的法人机构，而非中国背景的公司。”

　　迄今为止，国内企业海外上市有两种途径：一是经证监会批准直接在海外上市，也称H股模式；二是红筹模式间接上市，即国内企业股东首先在境外或中国香港特别行政区、中国澳门特别行政区或者中国台湾地区注册一家特殊目的公司（SPV），通过股权收购或协议方式控制国内企业，SPV再到境外证券市场上市。该报告指称的统计口径上的“境内企业境外上市”，仅指前一种情况，即H股模式。而本条中的“境外”一词，指的是中国内地之外的世界主要证券市场，在地理范围上包括中国香港特别行政区、中国澳门特别行政区和我国台湾地区。其中，香港联交所、纽约证券交易所、纳斯达克、伦敦证券交易所、法兰克福证券交易所、新加坡证券交易所和东京证券交易所颇具代表性。

二、对于协议控制效力的司法认定

　　境外间接上市的红筹模式普遍采用了协议控制模式。Variable　Interest　Entities（VIE），直译为“可变利益实体”，在国内投资界被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体。

　　多年以来，国内并未产生直接涉及对控制性协议进行效力认定的判例，直到2016年最高人民法院“亚兴公司案”中作出了终审判决。在对于协议控制的效力认定尚缺乏法律和司法解释予以明确的情况下，在相当程度上维护了协议控制结构的稳定性。

　　判决书虽未直接认定相关控制性协议的效力，但认定了亚兴公司和安博公司之间签订的《合作框架协议》内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，也不存在“以合法形式掩盖非法目的”的情况，因此认定该协议有效。同时，裁判者谨慎地选择了仅在案件讼争的范围内，在合同效力的层面上作出认定，至于该经营模式（本案可能存在外资变相进入义务教育领域、并通过控制学校举办者介入学校管理的行为）所涉及的行政监管，还是交给了归口的行政主管部门（本案中指教育部）处理。由此可以看出，协议控制结构复杂，相关协议的效力不能一概而论，应当综合具体交易情况和相关行政监管规定予以认定。

标签： 证券法 证券 发行上市 境内企业

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