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刑法第70条(判决宣告后发现漏罪的并罚)条文内容及释义解读

2024-01-27 15:24 admin

本文介绍刑法第70条(判决宣告后发现漏罪的并罚)条文内容及释义解读，内容来源于最高人民法院数字图书馆。

刑法第70条条文内容

第七十条　【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

刑法第70条条文释义

本条是关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告之前，还有其他罪没有判决的，应当如何数罪并罚的规定。

根据本条规定，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，再把前后两个或几个判决所判处的刑罚相加，按照本法第六十九条规定的数罪并罚原则，决定应执行的刑罚，然后再减去罪犯已经执行的刑期，剩余的刑期就是罪犯应当继续执行的刑期。

本条中所说的“其他罪”，是指漏罪。

漏罪发现的时间，必须是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，即犯罪分子在服刑期间。发现的漏罪必须是司法机关判决宣告之前已经发生的犯罪，并且犯罪应当是依法应当判处刑罚而没有判处的其他罪，不是判决以后新犯的罪。

这里所说的“发现”，是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行；

“两个判决所判处的刑罚”，是指已经交付执行的判决确定的执行刑期和对犯罪分子在原判决宣告之前的漏罪所判处的刑期。

“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”，是指重新判决决定执行的刑期应当包括犯罪分子已经执行的刑期。

比如，甲犯因盗窃罪被判处十三年有期徒刑，在刑罚执行八年后发现还有漏罪被判处十年有期徒刑，那么前后罪并罚时，根据“先并后减”的方法，在总和刑期以下即二十三年以下，数罪中最高刑期以上即十三年以上，再根据总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年的规定，应当在十三年以上二十年以下确定需要执行的刑期，假定决定执行的刑期为十八年，之后再减去八年已经执行的刑期，还需要执行的刑期为十年有期徒刑。

适用中需要注意的问题

1.刑罚执行完毕以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时，其在执行原判决确定的刑罚过程中如果有过减刑的情况，相关减刑裁定应如何处理的问题。

2012年《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期；在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌情予以考虑。

这样规定，实际上就是对此前执行期间的减刑裁定的效力未予直接承认，主要理由是此前执行的判决因为发现漏罪而需要与漏罪作出的判决按照数罪并罚的规定重新决定执行的刑罚，之前判决执行期间的减刑裁定针对的判决已经不存在了，相关减刑裁定也无法直接认定为有效。

对此，实践中存在不同的认识，有的认为，被减刑裁定减去的刑期如果不计入已经执行的刑期，仅靠法官在今后刑罚执行中酌情考虑是无法弥补的，这对罪犯来说过于严苛，特别是有的判处长刑的案件，在长期服刑过程中可能已经数次减刑，都不予承认，罪犯实际服刑期限会很长，对罪犯不公平，也不利于对其的教育改造。

针对这方面的复杂情况，2017年1月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十四条规定：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。”

第三十五条规定：“被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期内被发现漏罪，依据刑法第七十条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执行的，死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算，已经执行的死刑缓期执行期间计入新判决的死刑缓期执行期间内，但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。”

第三十六条规定：“被判处死刑缓期执行的罪犯，在死刑缓期执行期满后被发现漏罪，依据刑法第七十条规定数罪并罚，决定执行死刑缓期执行的，交付执行时对罪犯实际执行无期徒刑，死缓考验期不再执行，但漏罪被判处死刑缓期执行的除外。在无期徒刑减为有期徒刑时，前罪死刑缓期执行减为无期徒刑之日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期，应当计算在减刑裁定决定执行的刑期以内。原减刑裁定减去的刑期依照本规定第三十四条处理。”

第三十七条规定：“被判处无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪，依据刑法第七十条规定数罪并罚，决定执行无期徒刑的，前罪无期徒刑生效之日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期，应当在新判决的无期徒刑减为有期徒刑时，在减刑裁定决定执行的刑期内扣减。

无期徒刑罪犯减为有期徒刑后因发现漏罪判处三年有期徒刑以下刑罚，数罪并罚决定执行无期徒刑的，在新判决生效后执行一年以上，符合减刑条件的，可以减为有期徒刑，减刑幅度依照本规定第八条、第九条的规定执行。原减刑裁定减去的刑期依照本规定第三十四条处理。”

2.对于第一审人民法院的判决宣告以后，因被告人提出上诉或者检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，如果第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应当如何处理的问题。

对于这种情况，第二审人民法院一般应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院重新审判时，由于上诉或抗诉期间，判决没有生效，不属于判决宣告以后的情形，不能适用本条规定的先并后减的方法，应当依照刑法第六十九条规定的数罪并罚原则处理。

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