（一）反担保的概念和特征
所谓反担保，是指债务人或者第三人向担保人作出保证或者设定物的担保，在担保人因履行债务或者承担责任而遭受损失时，向担保人作出清偿。反担保是与本担保相对应的概念。在反担保中，与反担保相对应并作为设定反担保前提的担保称为本担保。本担保中的担保人称为本担保人，而反担保中的担保人称为反担保人。关于反担保，《民法典》还有一处有规定，即物权编中的第387条第2款：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”可见，反担保要适用《民法典》物权编和其他法律的规定。
反担保的主要功能是为了保障担保人追偿权的实现。担保人为债务人承担担保责任之后，其对债务人享有追偿权，为了保障这种追偿权的实现，就有必要设立反担保。反担保可以适用于各种担保形式，不管是人的保证还是物的担保，担保人都可以要求债务人提供反担保。反担保与本担保并不存在本质的差异，其担保的类型、设立条件、效力等方面基本上是相同的。因此，比较法上一般未对反担保作出特别规定。为了保障反担保的正确适用，原《担保法》、原《物权法》都对反担保作出了规定。《民法典》延续这一做法，对此仍加以规定。
反担保和本担保也存在一定区别，主要表现在：
一方面，设立目的不同。反担保的设立是为了使担保人的追偿权得以实现，其宗旨在于保障担保人的追偿权。而本担保的设立是为了担保主债权的实现。
另一方面，适用范围不同。本担保的适用范围要远远大于反担保的适用范围。但《民法典》第387条第2款关于反担保的适用范围没有作出明确规定，原《担保法解释》限定为保证、抵押或者质押。这就是说，在留置等法定担保物权中，不可能产生反担保，而只能在约定担保中才能产生。关于留置是否可以适用反担保，学界存在不同的观点。否定说认为，留置权是依据法律规定而直接产生的，所以，不可能产生反担保的问题。肯定说认为，虽然留置权本身是法定的，但反担保可以是约定的，因此，在留置的情况下，也可以设立反担保。通说认为，在留置等法定担保物权中，不可能产生反担保，其只能在约定担保中产生。由于留置权属于法定担保物权，它是因为特定事实的出现而产生的，当事人无法预见其担保责任的承担，所以也不可能以约定反担保的方式对其追偿权的实现作出事先的安排。此外，反担保所担保的是担保人的追偿权，而留置权中的留置物往往是债务人的，一般不存在追偿的问题，自无反担保的必要。原《担保法解释》第2条规定，反担保可以适用于保证、抵押和质押，但并没有规定可以适用于留置。显然，我国司法实践是不允许以留置作为反担保的方式的。
（二）反担保的成立条件
1.反担保以本担保的存在为前提
此处所说的本担保，是指由债务人以外的当事人为本债权债务合同的债权提供的担保。之所以要以本担保的存在为前提，是因为反担保设立的目的就是保障本担保人追偿权的实现，如果没有本担保，就不存在反担保。
反担保与本担保的关系是十分复杂的。由于反担保设立的目的就是保障本担保人追偿权的实现，因此，本担保是反担保存在的前提和基础。本担保不成立，反担保也不成立。但有学者认为，对于反担保的性质应当具体分析。一般情况下，反担保责任是以本担保责任的承担为前提，如果本担保无效，就不发生本担保责任的承担，也就不产生追偿权，在此情况下，反担保人自然也无须承担担保责任。从这个意义上说，反担保依附于本担保。但反担保毕竟是一种独立的法律关系，它与本担保是两个不同的法律关系。具体表现在：一方面，法律关系的当事人不同。本担保关系发生在担保人和担保权人之间，而反担保关系发生在担保人和反担保人之间；反担保关系只限于反担保人和本担保人两方之间，并不是在债务人、反担保人和本担保人之间存在三方法律关系。另一方面，担保的范围不同。本担保担保的主要是主债权等权利的实现，反担保人担保的是担保人的追偿权，只要本担保人承担了一定的责任，反担保人就要对这种责任承担担保责任。而本担保人承担的责任既包括履行责任，也包括赔偿责任，在合同无效后，本担保人的履行责任已不复存在，但并不免除其应负的赔偿责任，在此情况下，反担保责任也不应当免除。正是从这个意义上说，反担保的责任又有一定的独立性，不完全依附于本担保。
2.提供反担保的主体不限于债务人，还包括债务人以外的其他人
债务人充当反担保人时，只能提供物的担保，不能将保证作为反担保的形式，因为此时债务人本身不能作为保证人，其以保证作为反担保形式对于反担保人毫无实际意义，因为债务人本来就应当以其责任财产对担保人承担责任。如果反担保人是债务人以外的其他人，则其不仅可以提供物的担保，也可以提供人的保证。在原担保关系中是担保人的，在反担保关系中就成为被担保人。如果原担保人是债务人以外的其他人，在反担保中，他们将成为被担保人。
反担保既可以设立人的保证，也可以设立物的担保；既可以产生合同关系，也可以产生物权关系。不管是何种形式，都可以由当事人作出选择。根据反担保所采取的形式，反担保可以分为三种类型：（1）求偿保证。它是指担保人在作出担保之后，担保人与反担保人之间约定，由反担保人以自己的财产和信誉确保担保人对债务人追偿权的实现。此种担保中的反担保人只能是债务人以外的第三人。（2）求偿抵押。它是指债务人或者债务人以外的第三人以其财产作抵押，确保担保人追偿权实现的一种反担保。（3）求偿质押。它是指债务人或者债务人以外的第三人以自己的财产提供质押，以确保担保人追偿权的实现。无论采取何种方式，都是为了保障追偿权的实现。当然，如果当事人没有特别约定追偿权的范围，则应当认为与追偿权的行使有关的所支出的所有费用都属于反担保所担保的范围。
3.反担保的请求人为提供担保的第三人
因为第三人为债务人提供担保以后，可能因债务人的财产状况不佳而无法实现追偿权，因而才有必要要求债务人提供反担保。
4.反担保必须采取书面形式
根据《民法典》的规定，本担保都要求采取书面形式，因反担保性质上仍然是担保，因此反担保也应当采取书面形式。
适用指引
一、反担保适用《民法典》关于担保的规定
虽然本条没有对反担保的法律适用作出规定，但《民法典》物权编中的第387条第2款作了这样的规定。相同的制度，相同的法理，应当适用相同的法律规定。既然《民法典》物权编对反担保的法律适用作出了规定，保证合同中的反担保当然也应当参照适用。
二、在为保证人设立的反担保领域，原《担保法司法解释》第2条在《民法典》施行后其精神是否继续适用
原《担保法解释》第2条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”《民法典》本条规定的“债务人提供反担保”，既可以是债务人自己提供，也可以是债务人委托他人提供。因此，笔者认为，司法解释该规定的精神应当继续适用。
三、反担保责任何时产生
关于反担保责任何时产生的问题，这首先要看反担保合同的约定，只要约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，就是有效的，就得依照约定。但无论反担保合同如何约定，反担保责任产生的前提有一点是可以肯定的，就是担保人一定已经依约代替主债务人履行了合同或者承担了责任，其才能请求反担保人承担反担保责任。
四、《民法典担保制度解释》第19条的适用
担保合同无效时反担保合同是否有效，反担保人此时承担的责任是担保责任还是赔偿责任，实践中存在不同观点。一种观点认为，反担保合同是担保合同的从合同，担保合同无效时反担保合同应认定无效，应当根据反担保人是否存在过错确定其责任的承担。另一种观点认为，反担保合同担保的是担保人对于债务人的追偿权，其与担保合同之间并非主合同和从合同的关系，担保合同无效不影响反担保合同的效力，反担保人应当按照反担保合同的约定在担保人实际承担责任的范围内承担担保责任。下面从司法解释的有关规定开始阐述我们的观点。
原《担保法解释》第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”根据该条规定，担保人承担的责任是缔约过失责任，反担保人的责任也只能是缔约过失责任，反担保人也只能在过错时才承担责任，如果反担保人没有过错，即便担保人有过错，反担保人也不应该承担责任。此规定的立论基础为反担保合同是担保合同的从合同，担保合同无效则反担保合同亦无效。《民法典担保制度解释》对于上述规定进行矫正后明确规定：“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。”该问题的实质在于对反担保合同性质认识的分歧，并由此产生了反担保人承担责任的差异。
（一）反担保合同的性质及担保责任
担保人在为债务人承担担保责任时，无论其提供的是保证还是物上担保，若债务人不履行到期债务，担保人须依据合同约定或者法律规定承担担保责任，以自己的财产代债务人清偿。在代偿债务后，担保人即成为债务人的新的债权人，享有对债务人的追偿权。担保人为保证自身追偿权能够得到实现，要求债务人为自己的追偿权的实现提供担保，以避免或者减少其追偿权实现的风险。《民法典》第689条规定：“保证人可以要求债务人提供反担保。”第387条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”因此，对于反担保合同的性质及担保责任，应结合其与担保合同之间的联系和区别来分析。
（二）反担保合同与担保合同之间的联系
反担保合同与担保合同之间的联系主要表现在，反担保关系相对于担保关系而言，均是一般意义上的担保，反担保权仍然具有价值权、变价权的特征，也完全符合一般担保所具有之不可分性和物上代位性的性质。故反担保与担保并没有质的差异，只是当担保人为债务人提供担保时，为保证其追偿权的实现，要求债务人为其提供反担保，从这个意义上来说，担保合同是反担保合同产生的原因和条件。
（三）反担保合同与担保合同之间的区别
第一，反担保合同与担保合同担保的对象不同。在担保合同中，担保的对象是债权人对债务人享有的债权，即担保债务人对债权人债务的履行和债权人债权的实现。而在反担保合同中，反担保人担保的对象是担保人承担民事责任后对债务人享有的追偿权，该追偿权在担保合同成立时设定并在担保人实际承担责任后产生。担保对象的不同是反担保区别于担保合同的本质特征，也决定了担保合同是主债权债务合同的从合同，而反担保合同并非担保合同的从合同。
第二，反担保合同与担保合同的当事人不同。担保合同中，如果是债务人自己提供的物的担保，则债务人与担保人同为一人。而在担保人为第三人提供保证或者担保物权的情况下，存在着债权人和债务人之间主合同关系，债权人与担保人之间的担保合同关系，担保人与债务人之间的委托合同或者无因管理等关系，此时担保合同是主合同的从合同，并担保主合同的履行。在反担保合同中同样存在债权人、债务人和担保人，只是合同的当事人和担保合同不相同。如果是债务人自己提供的物的担保，则债务人和反担保人同为一人。而在反担保为第三人提供的保证或者担保物权时，担保人和债务人之间的委托关系或者无因管理等关系为基础合同关系，提供反担保的第三人和担保人之间的关系为担保合同关系，反担保人和债务人之间构成委托合同或者无因管理关系。此时，反担保合同担保的是担保人因委托关系或者无因管理而产生的追偿权，担保人是否具有清偿能力，担保合同是否有效对反担保合同亦不产生影响，反担保人仅在担保人实际承担担保责任或者赔偿责任范围内承担责任。
（四）担保合同无效时反担保人的民事责任
担保合同无效的原因可能是主合同无效或者担保合同自身缺乏合同有效的要件，但是无论何种原因导致担保合同无效，根据前述分析均不能影响反担保合同的效力，此时担保人因担保合同无效仅在其过错的范围内承担缔约过失的民事赔偿责任，在其实际承担赔偿责任后要求反担保人承担责任时，应当根据反担保合同的效力确定反担保人是否承担民事责任及责任的范围。
一是反担保合同有效，反担保人应当按照其与担保人之间订立的反担保合同，在债务人不履行或者不能履行清偿义务时，向担保人承担担保责任。
二是反担保合同无效，则应当区分反担保合同无效的原因确定反担保人的赔偿责任。《民法典担保制度解释》第17条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”据此，如果反担保合同因自身欠缺合同有效要件而无效，担保人和反担保人均有过错的，反担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；反担保人有过错而担保人无过错的，反担保人应对于债务人不能清偿部分承担赔偿责任；担保人有过错而反担保人无过错的，反担保人不承担赔偿责任。
（五）如何计算反担保的保证期间
我们认为，反担保的主债权是担保人对主债权的追偿权。这一追偿权只有在担保人实际承担担保责任后才发生。如果反担保合同没有特别约定，那么这一追偿权的履行期限就属于“没有约定或者约定不明确”的情形，应当适用《民法典》第692条第3款的规定，从担保人实际承担了担保责任再向主债务人追偿且从“宽限期”届满之日后开始起算6个月。
