本条的第一处修改应该来自2007年制定的《物权法》第172条第1款中的规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同。”该规定结尾用的是句号,而不是逗号。从原《担保法》第5条到本条的演变,不仅仅是一个标点符号的变化,而是反映了立法的科学演进。从原《担保法》第5条第1款第1句的规定来看,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”,重点强调的是为什么“主合同无效,担保合同无效”,因为“担保合同是主合同的从合同”。因此,该句的落脚点在于合同效力。据此可以说,原《担保法》并没有对保证合同的从属性作出全面规定,只规定了保证合同效力的从属性,因为保证合同效力上的从属性只是保证合同从属性之一,而不是全部。而《民法典》本条则对保证合同的从属性作出了全面规定,即“保证合同是主债权债务合同的从合同”。对此,应予充分注意。
保证合同是主债权债务合同的从合同,保证合同具有从属性,这不仅是学界通说,本条更是对此明文加以规定,足见保证合同从属性的重要性。从属性体现在成立上的从属性、效力上的从属性、范围和强度上的从属性、抗辩上的从属性、移转上的从属性和变更、消灭上的从属性等方面。说“从属性是准确理解保证合同的一把金钥匙”,一点也不为过。这是保证合同最重要的特点。可以说,整个保证合同“大厦”的根基就是其从属性。理解了保证合同的从属性,就理解了保证合同的根本。没有理解这一属性,保证合同的其他很多理论就会是无源之水,无本之木。
本条第1款第2句中规定“主债权债务合同无效的,保证合同无效”。法律对效力上的从属性作出一如既往、一以贯之的明确规定,足见在保证合同的几个方面的从属性中,效力上的从属性是最重要的特性。
本条的第二处修改特别重要。本条第1款第2句有一个例外规定,即“但是法律另有规定的除外”。我们认为,其来源是2007年制定的《物权法》第172条第1款的规定,即“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”。
关于无效保证合同的责任,《民法典》本条的表述同原《担保法》的表述,没有变化,于此不赘。
要完整理解本条,应当树立系统思维的理念。与保证合同有关的规定,是《民法典》关于担保合同的规定。《民法典》第388条规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”对比这两条规定,原理完全一样。
适用指引
一、《民法典担保制度解释》第2条第1款如何适用
当事人能否在担保合同中约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任?一种观点认为,此种约定不损害社会公共利益,应当允许当事人作出此种约定。另一种观点认为,从《民法典》第388条以及第682条的规定看,只有法律的例外规定才能排除担保的从属性,这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性。那我们从基本原理谈起。
(一)担保的从属性
从比较法上看,从属性并非担保的固有属性,而是立法者基于优先保护担保人这一政策考量所作的逻辑安排。从《民法典》的规定看,除第388条以及第682条明文规定担保合同效力的从属性外,还用多个条文规定了其他方面的从属性。
一是关于发生上的从属性。既然担保以保障债权的实现为目的,则原则上担保设立时主债权须以已存在并且特定为前提。只有在最高额担保中,发生上的从属性才被放宽到实现担保时主债权特定即可。但不论如何,担保须以主债权能够特定且存在为前提,如果主债权不存在,如网络平台要求入驻商户交纳的“诚信保证金”,因其并非为担保某一特定债务而设立,就不是通常所谓的担保,根据《民法典担保制度解释》第70条第3款之规定,就不能适用该条前两款规定的保证金制度。
二是关于变更上的从属性。《民法典》第695条第1款是关于债权人和债务人未经保证人书面同意擅自协商变更主债权债务合同内容的处理规定,其基本规则是:主合同变更,加重担保责任,如提高利率标准、延长担保期限的,担保人对加重部分不承担担保责任;减轻担保责任的,担保人对减轻后的债务承担担保责任。鉴于担保物权部分并无对应的规定,《民法典担保制度解释》第20条规定,《民法典》第695条第1款同样适用于物上保证人。
三是关于处分上的从属性。对担保来说,债务人的信用至关重要,至于债权人是谁则一般不影响担保责任的承担,故债权转让原则上不影响担保合同的效力(《民法典》第407条、第696条),但债务转移除非经担保人同意,否则对担保人不产生效力(《民法典》第697条、《民法典担保制度解释》第20条)。
四是关于消灭上的从属性。主债权因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因消灭时,抵押权原则上也跟之消灭。《民法典》第566条第3款规定:“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。”可见,主合同被解除时,抵押权仍然继续存在。因为合同解除制度往往是非违约方针对违约方的违约行为所采取的一种救济手段,非违约方在解除合同的同时,还可以主张相应的违约金、损害赔偿等违约责任。此种违约责任性质上属于债权,是由原合同约定的债务转化而来的,二者具有同一性。因而,担保原债权关系的抵押权,同样要担保转化后的违约责任。
需要说明的是,担保的从属性并非必定如此,其本身是优先保护担保人这一政策判断的产物。如在国际贸易中普遍适用的独立保函,本身就不具有从属性。德国法上的土地债务根本没有从属性,是具有独立性的物的担保;流通抵押权虽有从属性,但为了保护因信赖债权存在而受让的人时,从属性会被击破。《民法典》较之于原《担保法》,在价值判断上的最大变化就是改变了原来优先保护债权人利益的理念,改采优先保护担保人利益的理念。在《民法典》框架下,担保的从属性进一步被强化,因而不能用老观点、老尺度来衡量新制度。
《民法典担保制度解释》在《民法典》的基础上,进一步强化了担保的从属性,包括:(1)从问题意识出发,本条进一步强调担保合同效力上的从属性;(2)其第3条明确规定范围及强度上的从属性,丰富了从属性的内容。
(二)担保合同效力的从属性
《民法典》第388条以及第682条均规定,担保合同、保证合同是主合同的从合同,主合同无效的,担保合同、保证合同无效,但是法律另有规定的除外。从前述规定看,只有法律的例外规定才能排除担保的从属性,这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性,否则,该排除从属性的约定就是无效的。从司法实践看,排除从属性的约定主要有两种形式:一是约定担保合同的效力独立于主合同,其不因主合同无效而无效。换言之,即便主合同无效,担保人也应承担相当于担保合同有效的责任。二是即便约定担保合同无效,担保人也应对合同无效的后果如不当得利之债、损害赔偿之债提供担保。
在《民法典担保制度解释》起草过程中,对当事人能否在担保合同中约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任,存在较大争议。肯定说认为,此种约定并不违反社会公共利益,应交由当事人通过意思自治来解决;况且主合同被宣告无效后,仍然可能产生不当得利之债或者损害赔偿之债,该法定之债可以作为被担保的债权存在。我们不赞同前述观点,因为从《民法典》第388条以及第682条的规定看,只有法律的例外规定才能排除担保的从属性,这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性。《民法典》之所以作此种规定,就是基于优先保护担保人利益的价值考量,认定此种约定优先不利于保护担保人利益。另外,当事人在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任,该条款本质上属于结算和清理条款。《民法典》第567条规定,合同权利义务关系终止不影响合同中有关争议解决方法的条款的效力,并未规定合同无效是否影响此种条款的效力。而《民法典》第507条规定的不受合同不生效、无效、被撤销或者终止影响的条款,仅指争议解决条款,不包括结算和清理条款。反面解释就是,结算和清理条款因合同的无效而无效。应予强调的是,当事人不能在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任,指的是同一个担保,既担保有效的主合同债务,又担保主合同无效时债务人所应承担的法律后果。如果当事人针对主合同无效,另行设定一个新的有别于主合同有效时的担保,此种约定则是有效的。反之,当事人在担保合同订立后,又以原担保为主合同无效的后果设立担保,此时根据《民法典担保制度解释》第2条的规定,该约定同样是无效的。
应予注意的是,排除担保从属性的约定无效,仅是该约定条款的部分无效,不影响整个担保合同的效力。人民法院在认定担保合同的效力时,要结合主合同的效力来认定:主合同有效的,担保合同中有关排除担保从属性的条款无效不影响担保合同的效力。这里所谓的“不影响”,是指不能仅以该条款无效为由认定担保合同无效,但如果担保合同存在其他无效事由,当然应当以该事由认定担保合同无效。反之,如果主合同无效的,则根据“从随主”规则,担保合同随之无效。该条所谓的主合同无效应当作广义理解,即结果意义上的合同无效,不仅包括合同因违法或者背俗而无效,还包括因被撤销而无效、效力待定合同因未被追认而无效、未生效合同因未获批准而确定不生效,等等。
二、独立保函不是《民法典》第3编第13章中调整的保证合同,而是《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”
对于原《担保法》第5条规定的“担保合同另有约定的,按照约定”,全国法院在独立保函司法解释施行前普遍进行了限缩解释,根据约定是否涉外而对其效力作不同处理。保证合同涉外的,合同有效。不涉外的,合同无效。但是,就独立保函类案件,审判实践中分歧较大,核心就是承不承认独立保函的效力。后来,最高人民法院在广泛调研、广泛征求意见的基础上专门就独立保函案件的法律适用制定了《独立保函纠纷规定》,自2016年12月1日起施行。下面我们对《独立保函纠纷规定》的主要内容进行介绍,目的是着重强调独立保函不是《民法典》第3编第13章中调整的保证合同,以便正确审理独立保函纠纷类案件。
(一)独立保函的概念及特征
《独立保函纠纷规定》第1条第1款规定:“本规定所称的独立保函,是银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”根据该规定,独立保函的法律特征如下:
一是独立保函的书面性。书面形式具有警示当事人承担特定义务及放弃特定权利的后果、提供协议成立的清楚证据的功能。无论是从各国和地区法律的规定,还是商业实践以及独立保函交易示范规则的规定来看,均要求独立保函必须以书面形式制成,因此,《独立保函纠纷规定》明确独立保函的要式性,必须以书面形式出具。
二是开立人付款义务的单务性、单据性和独立性。独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺,受益人对开立人没有对待给付义务,因此,开立人的付款义务具有单务性。开立人的付款义务是附条件的,所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据,即相符交单。只有在相符交单的条件成就时,才产生开立人的付款义务,因此,单据是决定开立人能否付款的唯一依据。这就是开立人付款义务的单据性。该单据性决定了独立保函的独立性。独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系,开立人仅处理单据,不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。
三是开立人抗辩权的单一性。开立人既不享有先诉抗辩权,也不享有基础交易债务人的抗辩权。除法定情形外,开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩,而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩。
四是付款金额的确定性。开立人的义务表现为支付确定金额的金钱付款义务。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额,例如某一付款金额加开立人营业记录范围内能够确定的某项指数(如利率、汇率等)。开立人付款金额通过独立保函文本和单据加以确定,无须参考基础交易的情况,因此,开立人的付款金额既可能高于也可能低于基础交易债务人违约所造成的损失。
独立保函的基本运作原理是受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款,其后由受益人和债务人另行就基础债权债务关系再作清结,故这种债权保障机制又被称为先付款、后争议机制(pay?first,argue?later)。
(二)独立保函的性质
独立保函是商业实践逐步发展的产物,仅有少数国家就此专门作出立法规定,主要有两种模式:一种是认定为信用证,放入信用证章节进行调整,如《美国统一商法典》。未实行专门立法的普通法系国家(地区)判例亦采该观点。另一种是认定为一类特殊的担保即独立担保,放入担保法进行调整,如《法国担保法》《非洲统一商业法律协会担保统一法》等。
由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定,长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见,分歧较大:第一种意见认为,独立保函的性质为独立担保。原《担保法》第5条第1款关于“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”的规定,为独立担保预留了空间。因此,独立保函应当适用我国原《担保法》的规定。第二种意见认为,独立保函属于非典型担保,与原《担保法》规定的保证有本质区别,其性质是以相符交单为条件的付款承诺,与信用证性质相同,应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。
《独立保函纠纷规定》采纳了第二种意见。首先,原《担保法》规定的保证是在债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的目的在于担保主债务的履行,为贯彻此目的,原《担保法》规定保证的成立、保证范围及强度、保证移转、消灭均从属于主债务,故从属性是保证的基本特性。而独立保函的性质是付款承诺,开立人的义务在于依条件付款,而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点,使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性,具有依文本自足自治的特点。因此,独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能,但与原《担保法》规定的保证有本质区别,而与信用证性质相同。其次,尽管原《担保法》第5条有关于当事人可约定担保合同效力不受主合同效力约束的规定,但并没有确立担保人付款义务独立于主合同的法定担保方式。司法解释必须以现行有效的法律、行政法规为制定依据,在原《担保法》未确定独立担保为法定担保方式之前,司法解释不能自行创设独立担保。最后,我国原《担保法》规定的保证分为一般保证和连带责任保证,两种保证义务都以主债务人不履行债务为前提。即使在连带责任保证情形下,债权人仍需要证明债务人违约,才能请求保证人履行保证义务。而独立保函的受益人只需提交形式化单据,无须证明债务人未履行到期债务。因此,原《担保法》关于保证的规定亦无法适用于独立保函。
《独立保函纠纷规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证,参照《信用证纠纷规定》的基本思路进行制定,并通过第1条第2款对单据种类的描述,使独立保函区别于《信用证纠纷规定》所规定的商业跟单信用证。
《民法典》施行后,其中的保证合同章已完全取代原《担保法》中与保证合同有关的内容,但保证合同的从属性并没有改变,因此,《民法典》施行后,《独立保函纠纷规定》与《民法典》担保合同的关系是,符合《独立保函纠纷规定》开立的独立保函,不是主合同的从合同,其效力独立于主合同。
(三)独立保函与保证的区分标准
从审判实践看,金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如,有的保函既约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》,又约定责任性质为连带责任保证,给司法实践中如何对其定性带来较大困难。我们认为,区分一份保函的性质是独立保函还是《民法典》规定的保证,关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务,而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构,其理应以条款清晰地表明保函的性质,故因保函条款理解而产生争议时,应作有利于受益人的解释。
《独立保函纠纷规定》第3条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形,分别为:载明见索即付;约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;根据文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。此外,独立保函必须记载两项要素:一是据以付款的单据;二是最高金额。上述两项要素的缺失意味着开立人要在单据之外确定基础交易的履行情况,独立保函的独立性和跟单性则无从谈起,此时应当认定保函性质为从属性保证。第3条第2款进一步规定了独立保函记载对应的基础交易这一事实本身,并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性,故不影响独立保函性质的判定。为避免实践中产生法律适用误区,第3条第3款规定,一旦保函的性质被认定为独立保函,则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则,而不适用《民法典》关于保证的规定。
(四)独立保函具有交易示范规则的性质
为满足独立保函交易当事人的需要,均衡各方利益,国际商会执行理事会于1991年12月批准了《见索即付保函统一规则》(国际商会第458号出版物),2010年7月1日又实施了修订后的《见索即付保函统一规则》(国际商会第758号出版物)。对国际商会《见索即付保函统一规则》的法律效力,存在两种不同的看法:第一种观点认为,国际商会《见索即付保函统一规则》是对国际交易中有关独立保函习惯做法的编撰,属于行业普遍适用的国际惯例。《独立保函纠纷规定》应当参照《信用证纠纷规定》将《跟单信用证统一惯例》上升为法源的做法,在当事人没有约定适用时,法院可以作为国际惯例主动予以适用。第二种观点则认为,国际商会《见索即付保函统一规则》是国际商会为了统一独立保函交易而制定的合同示范条款,其效力来自当事人的选择适用,在当事人没有同意适用的情况下,没有强制执行的效力。
《独立保函纠纷规定》采纳第二种观点,于第5条作出了规定,对独立保函交易示范规则采契约条款说,认定其性质为国际民间性商事组织制定的定型化交易规则,因当事人的约定适用而对当事人产生法律拘束力。当事人不仅可以在国际独立保函中约定适用,也可以在国内独立保函中约定适用;既可以约定全部适用,也可约定部分适用,还可以通过独立保函条款修改规则的相关条款。鉴于目前在独立保函领域并未形成经反复适用而得到普遍认可的统一国际惯例,国际商会《见索即付保函统一规则》《国际备用信用证惯例》《跟单信用证统一惯例》均有一定市场,故国际商会《见索即付保函统一规则》尚不具有国际惯例的法律渊源地位,在独立保函没有载明适用何种交易示范规则,开立人和受益人在一审法庭程序辩论终结前也没有达成一致援引的意思表示时,法院不应主动适用。而何谓一致援引,应包括诉讼程序中开立人和受益人达成的书面协议、口头协议或是在诉讼文件中均援引同一交易示范规则的行为所体现的一致意思表示。
(五)当事人可以在国内交易中约定适用独立保函
独立保函项下请求付款的单据简单,付款责任十分严厉,因此,司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论,有肯定说和否定说两种不同的观点:第一观点认为,独立保函的商业安排是当事人意思自治的结果,不违反我国法律法规的强制性规定,在国内交易中否定独立保函的效力并没有法律依据。第二种观点认为,独立保函的付款责任异常严厉,存在欺诈和滥用权利的风险,不宜在国内交易中放开,应认定国内交易中的独立保函无效,其性质转换为法律规定的连带责任保证。
《独立保函纠纷规定》采第一种观点,于第23条规定:“当事人约定在国内交易中适用独立保函,一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由,主张保函独立性的约定无效的,人民法院不予支持。”首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。理由为:其一,认可金融机构开立的国内独立保函的效力,是顺应我国经济发展、完善信用保障制度的现实需要。最高人民法院在制定原《担保法解释》时,曾讨论过独立保函问题,但最后未作规定,这种谨慎的态度与我国当时的经济发展状况是相适应的。但近年来独立保函业务发展迅速,国内和国际独立保函的业务量已逐渐呈持平状态。如司法解释对国内独立保函不作规定,将造成法律与实践脱节,不利于维护经济秩序和法律秩序。其二,商事司法实践遵循当事人意思自治和市场主体平等保护原则。国内独立保函不违反我国法律法规的强制性规定,现行司法解释也没有否定国内独立保函效力的相关规定,以独立保函不具有涉外因素为由主张保函无效,缺乏法律依据。且国际和国内交易的界限模糊,实践中同一基础交易同时涉及国内独立保函和涉外独立保函的情况大量存在,如实行效力双轨制,会产生当事人权利义务失衡的现象。其三,独立保函制度存在的欺诈及滥用付款请求权风险,应通过提高市场主体的风险认知与防范能力来加以回避。《独立保函纠纷规定》一方面将开立人的范围限于对独立保函风险有成熟认知的金融机构,另一方面通过抗辩权制度和止付程序遏制欺诈风险,为独立保函在国内的运行提供了较为完善的法律框架。
(六)独立保函的独立抽象原则以及独立保函当事人的权利义务
在独立保函法律机理中,独立抽象性原则是基本的法律属性,目的在于保护受益人及时获得付款并避免开立人卷入基础交易纠纷。所谓独立性原则,是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立,但一经开立,即与基础交易以及申请合同关系相分离,成为完全独立的交易,独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。抽象性原则又称单据性或跟单性原则,指独立保函具有单据化的抽象属性,开立人处理的是单据,其只负责审查单据的表面真实性和相符性,而不论基础交易项下的债务是否未得到履行。独立性和抽象性实质是一个问题的两个方面,是互为条件、相辅相成的。
《独立保函纠纷规定》第6条规定了独立性原则。只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符,开立人就必须独立承担付款义务,开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。需要特别指出的是,根据独立保函所规定的单据付款机制不同,独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约程度是有强弱之分的。其中单据条件仅为请求书的独立保函,与基础交易关联性最低,对受益人制约最少,故被业界称为“请即付保函”或“自杀性保函”;单据条件为违约声明、第三方单据例如建筑师或工程师出具的证书、竣工验收证明等的独立保函,与基础交易关联性居中,构成对受益人一定程度的制约;单据条件为法院判决或仲裁裁决的独立保函,与基础交易关联性最强,对受益人制约最大。因此,谈判各方应当根据自身利益和风险衡量,设定不同的付款单据机制。《独立保函纠纷规定》第7条和第8条围绕独立保函的单据性原则,分别规定了表面相符的认定标准、开立人独立审查单据的权利和义务。在单据审查标准方面,采用严格相符原则,但对不足以产生单据及单函之间歧义理解的微小不符点,规定仍构成表面相符。独立保函的独立抽象性原则,切实保障了独立保函项下付款的确定性、快捷性和安全性,为独立保函这项金融创新机制在我国的长远发展夯实了法律基础。
三、不是独立保函的独立保证,其效力如何,民事责任如何承担
根据《独立保函纠纷规定》,独立保函必须由银行或者非银行金融机构开立。如果独立保证合同不是由银行或者非银行金融机构开立的,那么合同效力如何,合同当事人的民事责任如何承担?对此,2019年11月8日下发的《民商审判会议纪要》第54条规定,从属性是担保的基本属性,但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《独立保函纠纷规定》处理。需要进一步明确的是:凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合《独立保函纠纷规定》第1条、第3条规定情形的保函,无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易,均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函,以及当事人有关排除担保从属性的约定,应当认定无效。但是,根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效,则该所谓的独立担保也随之无效,担保人无过错的,不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
由于《民法典》规定的保证合同不调整独立保函,因此,保证合同和独立保函应当分别独立存在,并行不悖,互不影响。《民法典》施行后,专门对独立保函的法律适用进行规定的《独立保函纠纷规定》继续适用。
四、《民法典担保制度解释》第3条的适用
当事人能否对担保责任的承担约定专门的违约责任?一种观点认为,基于意思自治原则,应当允许当事人作出此种约定。另一种观点认为,如果允许当事人作此种约定,那么担保人承担责任后,超出部分将无法向债务人追偿,有违担保的从属性。
(一)担保范围从属性的内涵
担保责任是担保人在一定条件下替债务人履行债务或者承担责任,故担保责任的范围原则上就是债务人在主债权关系中的责任范围,除非当事人另有约定。从《民法典》第389条、第691条的规定看,法定的担保责任范围既包括狭义的主债权(在金钱之债中往往指本金债权),也包括利息、违约金等全部附属债权。当事人在法定的担保责任范围内另行约定一个等于或者小于法定担保责任的责任,其合法性是没有异议的。问题是,当约定的担保责任大于法定的担保责任时,该约定是否仍属合法有效?对此存在不同观点。第一种观点认为,《民法典》第389条、第691条有关担保责任范围的规定属于任意性规定,且担保人如果自愿承担超出主债权范围的责任,既不违反法律、行政法规的禁止性规定,也不违背公序良俗,没必要否定其效力。但鉴于担保人可以援引债务人的抗辩,对于超出主债权范围的部分,担保人可以主张不承担责任。第二种观点认为,该条款有效,但如果约定的担保责任过高的话,可以适用违约金酌减的规则。第三种观点认为,担保责任的范围不得超过主债权的范围,是担保从属性的必然要求,也是公序良俗的重要内容,约定的担保责任超过债务人应当承担的责任范围的,超过部分无效。
以上各说都有一定道理,也都有一定缺陷。第一种观点面临的问题是,除非存在意思表示瑕疵等情形,否则担保人在明确约定了超过主债权范围的担保责任的情况下,事后又援引债务人的抗辩,主张在债务人应当承担责任的范围内承担责任,似有违反“禁反言”原则的嫌疑。此外,此种观点一方面认定有关超出法定担保责任范围的约定有效,另一方面又认为一旦担保人提出主张,又不具有可执行性,本质上是将超出部分的债务解释为自然债务,法理依据似不充分。
第二种观点用违约金酌减制度来解释担保范围的从属性。考察担保范围的从属性,是将担保责任与主债务相比是否过高,而违约金是否过高则是相对于损失来说,二者不能等同视之。在当事人针对担保责任的承担约定专门违约责任的情况下,根据担保从属性理论,则专门针对担保责任的承担约定的违约责任无效;而如果采违约金酌减的解释路径,2020年8月以前实践中往往以年利率24%甚至36%作为违约金是否过高的标准,担保人除了要替债务人承担责任外,还要自己承担部分责任,结果往往对担保人不利。同时,在某些场合,如担保责任的履行期限较主债务的履行期限更长等场合,采违约金酌减制度,则难以实现将担保责任的履行期限缩减至主债务的履行期限的目的。
根据第三种观点,人民法院应当依职权认定超出部分无效,但担保人对无效部分的返还请求权属于其依法可以自由处分的事项,在其未提出主张的情况下,人民法院自无强行判令债权人返还的必要。如此一来,在担保人未提出主张的情况下,将使人民法院面临两难困境:如果不支持债权人的诉讼请求,既与担保人所享有的处分权不符,也与人民法院居中裁判的理念不符;支持债权人的诉讼请求,一方面与超出部分无效不符,另一方面也存在着逻辑上的障碍,因为担保人未提出主张不一定就意味着放弃了返还超出部分的请求权,而可能仅仅是因为不知法。且在担保人未到庭参加诉讼的情况下,更是不能作此种拟制。如果再考虑到一审没有提出而二审提出、法院应否释明等问题,该理论在实务操作中将面临更大的困境。
考虑到前述各种理论均存在着这样或那样的不足,《民法典担保制度解释》在写法上回避了超出部分的效力问题,仅是笼统地写“担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持”。从该表述看,一是必须要担保人提出主张,担保人未提出主张的,人民法院不得依职权认定超出部分无效;二是担保人承担的责任范围以债务人所应承担的范围为限,不能超出债务人所应承担的范围。从解释论的角度看,似乎更近于第一种观点。
最后,要注意担保从属性的体系效应,关键是要准确认定担保责任的性质。如果认为担保责任的本质是担保人替债务人承担责任,则不能针对担保合同约定独立的违约责任。在同一债务上有数个担保场合,某一担保人承担担保责任后,会产生如下法律效果:一是导致主债务及担保责任同归于消灭,并使担保人依法享有对主债务人的追偿权,该追偿权重新开始计算诉讼时效;二是同时还导致该债务上的其他担保也归于消灭,且担保人之间原则上没有追偿权,除非其内部有能够相互追偿的约定。反之,如果认为担保责任是担保人替自己的行为承担责任,则当然允许针对担保合同约定独立的违约责任。在同一债务上有数个担保场合,某一担保人承担担保责任后,也仅导致自身的担保责任消灭,对主债务以及其他担保人无影响,因而:其一,该承担了担保责任的担保人可以代替债权人的地位向债务人的追偿,诉讼时效继续计算;其二,该担保人同时也可以基于代位权向其他担保人追偿。除本条外,《民法典担保制度解释》的很多条文,如第13条、第14条、第18条、第22条乃至第46条等条文均是根据《民法典》关于担保范围的从属性规定作出的解释。只有掌握了担保责任属于替代责任这一关键,才能准确理解相关条文的含义。
(二)违反担保从属性的两种情形
从司法实践看,担保人所应承担的责任超出债务人的责任范围的,主要包括以下两种情形:一是针对担保责任的承担约定专门的违约责任条款,二是约定的担保责任范围大于债务人所应承担的责任范围。
1.约定专门的违约责任条款的效力
司法实践中,在担保合同中针对担保责任的承担约定专门的违约责任条款并不鲜见,如约定担保人不履行担保责任的,要承担日利率万分之五的违约责任。在此类交易中,主合同往往还会约定,债务人违约,要承担日利率万分之五的违约责任,担保人为债务人的债务提供连带担保。此时,一旦债务人违约而担保人也未履行担保责任,则担保人除了要承担债务人的日利率万分之五的违约责任外,还要自行承担日利率万分之五的责任,其结果是债务人只需承担日利率万分之五的责任,而担保人反而要承担日利率万分之十的责任,其责任范围超过了债务人的部分,对于超出的部分,只能由担保人自行承担,其无法向债务人追偿,从而违反了担保的从属性。因此,担保人可以通过主张专门约定的违约责任无效,主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。
问题是,在同一债务上有两个以上担保人,且担保人均约定担保份额时,如甲对乙享有100万元的债权,丙、丁提供担保,但约定各自仅承担50万元的担保责任。此时,如果就丙、丁履行担保责任分别约定相应的违约责任,则此种约定是否有效?一种观点认为,只要专门针对担保责任的履行约定的违约责任与约定的担保责任(50万元)的总和不超过债务人的责任范围(100万元),此种约定就是有效的。另一种观点则认为,既然担保人明确约定仅在50万元范围内承担责任,则超出该范围的约定就是无效的。我们认为,从本条的文义看,似乎倾向于第一种观点。但本条的实质是,担保人可以援引主债务人的抗辩,从而使其担保责任缩减至与债务人相同的范围内。在担保人明确约定了承担按份担保责任的情况下,担保人代替债务人承担的责任范围就是50万元而非100万元,超出50万元的部分其同样不能向债务人追偿,从而违反担保的从属性。就此而言,应当对本条进行目的性限缩,将其适用于担保人承担全部责任而非按份责任的情形。
2.约定的担保责任范围大于主债务人所应当承担的责任范围
根据《民法典》关于担保从属性的规定,该约定无效。实践中还有一种情形是,约定担保责任的保证期间早于主债务履行期届满。一般而言,保证期间自主债务履行期届满时起计算。当事人约定的保证期间早于主债务履行期,亦即主债务履行期尚未届至,保证期间即已经过,此时,主债务人尚无义务履行债务,作为从属的保证债务自无发生的可能。在此情况下,保证期间的约定没有意义,视为此当事人未约定保证期间,直接适用法定保证期间,即自主债务履行期届满之日起6个月。
(三)担保人超额承担担保责任的救济
担保人承担担保责任后,有权向债务人追偿。实践中,债务人不履行到期债务,债权人往往会请求担保人承担担保责任。在担保人是担保公司的情况下,基于维护自身信誉等考虑,其往往会根据债权人的要求承担责任,等到再向债务人追偿时,可能会发现承担了其本不应承担的部分。此时,对于担保人多承担的部分,如果允许其向债务人追偿,则债务人将承担超出其应当承担的部分。另一方面,如果允许其向债务人追偿,则债务人在承担责任后还要请求债权人返还超出部分,不符合效率原则。鉴于此,本条第2款规定:一是对于超出部分,不能向债务人追偿;二是担保人可以依据不当得利规则请求债权人返还超出部分。