本条第1款规定了预约合同的概念和种类；第2款规定了预约合同的违约责任。
（一）预约合同的概念和特征
1.预约合同的概念
预约是指当事人约定将来订立一定合同（本约）的合同。预约是相对于本约而言的，将来应订立的合同是本约。即约定订立本约的合同为预约。预约可以称为预备合同，本约可以称为正式合同。本约是具有民事权利义务给付内容的一般合同。通过本约的履行，能够满足当事人的生活、生产经营需要。《民法典》规定的全部有名合同，都是本约合同。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者是为了防止一方当事人将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立本约合同义务的拘束。预约合同在形式上一般都能区别于本约合同，如多称为认购书、订购书、预订书、意向书等。但在区分预约合同和本约合同时，不能仅看合同名称，仍应根据合同内容作出判断，关键要看是否以订立合同（本约）为合同标的。
2.预约合同的特征
（1）预约的合意性。预约合同是合同，并非要约，也非要约邀请，必须是双方当事人的合意。预约合同必须经双方当事人完成要约承诺的过程，并达成合意。对于实践中常见的预约形式，如意向书、允诺书、认购书、原则协议、谅解备忘录、立约定金收据、谈判纪要等，要通过是否达成了双方将来订立合同的合意进行判断。如果达成合意，可以认定为预约；如果只有单方的意思表示，可能是要约，也可能是要约邀请，但不是预约合同；如果当事人没有明确的订立本约的意思表示，则不能认定成立预约合同。如当事人在函件、意向书、备忘录中表明要“考虑”将来订立合同，则双方将来订立本约欠缺明确的意思表示，不能成立预约合同。
（2）预约的约束性。预约合同效力既然来源于当事人的意思表示一致，就应有当事人受合同约束的意思表示。如果仅仅是记录谈判过程及结果的进程性文件，没有明确的接受记录内容的约束的意思表示的，不能构成预约。如订立意向书中仅包括了双方继续磋商订立合同的订约意向，而没有明确表示双方负有订立本约合同的义务，则不构成预约合同，只是订约意向。
（3）预约的确定性。预约合同是将来订立本约合同的合同，其应当具有订立本约合同的确定内容，包括本约合同的类型和性质，以免陷入本约谈判的僵局。预约合同的成立应遵循要约和承诺的要求，合同内容应具备具体明确的合同成立条件。预约合同成立条件，应遵循本约合同的标准。原《合同法解释（二）》第1条规定，人民法院能够确定合同当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。原《合同法解释（二）》虽已废止，但《民法典会议纪要》第6条继承了该规定的基本精神，因此该规定仍然具有指导意义。尽管实践中，许多预约合同中已经就本约合同的主要内容作了约定，但预约合同的成立并不要求必须具备本约合同的主要内容。在判断预约合同的内容是否确定时，应以达成该类合同应当具备的最低要求为限，欠缺本约合同的条款既可以通过协商确定，也可以在协商不成时通过解释方法予以填补，一般还要具有订立合同的时间或者方式。
（4）预约的期限性。《民法典》本条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同”为预约合同，突出强调了其期限性，即将来一定期限内订立合同，既非已经订立了合同，也非无限期地等待订立合同，失去预约之意义。如果当事人约定了应当订立本约合同，但是对于在什么期限内订立并没有作出约定，则很难认定预约合同成立。
（二）预约合同的法律效力
《民法典》将预约合同定位为独立的合同，并明确其标的为“在将来一定期限内订立合同”，则预约合同具备合同的法律效力，主要在于应当依约订立本约合同。
第一，预约合同双方当事人均可以请求对方履行订立本约合同的义务。只有履行了预约合同中的订立本约合同的义务，本约合同才为成立。
第二，预约合同约定的双方当事人将来订立本约合同的权利义务，在性质上属于合同债权债务，受合同相对性原则约束，一般不得对抗第三人。预约合同之债权，仍然是请求权，而不是形成权，故本约合同之订立，仍然遵循要约承诺的方式。
第三，预约合同义务违反后当事人应当承担违约责任，可以适用违约金、定金、损害赔偿等违约责任形式。
第四，预约合同与本约合同转化的法律效力。在预约合同约定了本约合同的主要条款，虽未订立本约合同，但当事人已经实际履行了本约合同的，则根据《民法典》第490条的规定，可以认定本约合同成立。《商品房买卖合同解释》第5条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，承认了预约与本约之间的可转化性。
（三）预约合同的违约责任
预约合同是独立的合同，违反预约合同约定的，应当承担违约责任，具备解除条件的，可以解除预约合同。预约合同的违约责任与本约合同的违约责任是否有区别，《民法典》并未作规定，原则上应认为预约合同的违约责任可适用《民法典》合同编关于违约责任的规定。
预约合同中约定有违约金条款的，可以依照《民法典》合同编关于违约金的规则处理。违约金为违约之预订赔偿金，在预约合同中原则上与损害赔偿不能并用。违约金过低或者过高的，可以依照《民法典》第585条第2款关于“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之规定，请求法院合理增加或者减少违约金。在违约金低于当事人受到的损失时，也可以另行请求赔偿损失，以获得救济。违约金过高时，违约方应当对违约金过高负举证责任，另一方有抗辩的，也应提供相应证据。
预约合同的损失主要指“所受损失”，通常包括四项内容：其一，订立预约合同所支付的各项费用；其二，准备为签订本约合同所支付的费用；其三，已付款项的法定孳息；其四，提供担保造成的损失。预约合同的损失也应当包括订约机会丧失的损失在内，但应当有证据予以证明。为平衡当事人利益，特别是考虑取得证据的便利性，司法实践中倾向于将举证责任分配给主张违约金的一方当事人。
适用指引
一、预约与磋商性的意向书（文件）的区别
意向书在房地产交易、公司并购、股权转让等大宗交易、复杂交易领域广泛存在。意向书的含义有广义和狭义之分，广义的意向书是指合同磋商过程中形成的冠以意向性或者类似名称的文件，狭义的意向书指合同中有关程序性和实体性事项达成的不具有合同效力的文件。
2012年公布的《买卖合同解释》第2条将意向书、备忘录认定为预约合同，对意向书采用了广义的概念，《民法典（草案）》曾一度将意向书也规定在本条之中，后审议时进行了删除。究其原因，可能是意向书的性质不能一概而论，会被认定为磋商性文件、预约、本约三种不同的性质。认定意向书为磋商性文件，实际上为狭义的意向书，此类意向书是对磋商结果的阶段性描述，载明主要商谈事项以及有关权利义务，但没有限定未来一定期限内签订正式合同，是一种松散型的文件。磋商性的意向书与预约存在一定的相似之处，都表明就将来订立正式合同进行进一步的磋商，正因为如此，实践中很容易将二者混淆，需要引起我们的注意。
虽然从预约合同的概念和特征来看，预约与意向书等磋商性文件、本约在理论上来看是明晰的，存在缔约磋商阶段—预约—本约三个不同的阶段，效力也呈无—较弱—更强的递进过程，但是实践中情况是复杂的，存在模糊地带，许多约定内容似是而非，给法院识别到底属于何种类型性质的文件增加了难度，也是困扰司法实务中的问题。应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等合同解释方法，努力探究当事人的真实意思，最终确定性质。
可从如下方面判断：
（1）从名称来看。如果文件名称为意向书、合作或者谅解备忘录、草约、会议纪要，甚至是原则性协议、框架性协议等，而内容又比较简陋的，可初步判断为磋商性文件，但不可拘泥于文件名称，简单、机械地将意向书类文件认定为磋商性文件。
（2）从是否具备订立本约合同的意思表示来看。对于意向书，当事人之间的订约意图不具有确定性，意思表示不够具体，仅表达一种签约的初步意向。而预约则具有订立本约合同的意图。
（3）从约定的内容来看。意向书的标的、数量等主要条款不明，交易条件亦不明确，当事人的权利义务以及法律责任约定不明，权利义务存在不确定性或者多变性，而“预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素”。因此，预约的内容具有一定确定性，一般具备本约合同的大部分或者全部条款，未能确定的，则在订立本约时进一步协商确定。此外，如果意向书约定在一定期限内订立合同，则具有预约属性。
（4）从当事人是否约定文件具有约束力来看。对于意向性文件，当事人往往表明不受意向书的约束，或者使用“原则上可以签约”“考虑签约”等词语，往往表明当事人不受拘束的意思表示。
（5）从是否交付定金来看。如果当事人交付定金，则表明当事人具有缔约意图。也即，在对意向书的性质进行认定时，应当综合考虑当事人约定文件的名称、合同约定内容尤其是约束力条款、标的、数量条款、定金条款以及履行情况等进行综合审查，并作出相应认定。
磋商性的意向书虽不具有法律约束力，但并不意味着没有任何意义，更不意味着违反该意向书不用承担任何法律责任。当事人为缔约而进行磋商，在订立合同上已进入实质性阶段，由一般关系进入特殊关系，相互之间存在合理信赖关系。因此，一方负有先合同义务，如果违反导致对方信赖利益受损，应当承担缔约过失责任，赔偿他方因信赖意向书而支出的合理成本和费用。
二、关于预约合同、本约合同的识别
预约合同的灵活性、多样性，使得某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分，这也是困扰司法实践很久的问题。审判实践中可以参考如下标准：
（一）意思表示标准
这是区分的根本标准。当事人所订立的合同，究竟是本约合同还是预约合同，应依照当事人的意思表示判断，如果明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。如《最高人民法院公报》刊登的成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，即采取此标准。该案中，当事人签订的协议名称为《购房协议书》，协议中明确了拟买卖房屋的位置、面积和价款，并约定了定金条款以及违约金条款，具备了正式房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无需另订本约。但是，当事人同时约定：“甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。”“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”由于付款方式等问题上需要日后进一步磋商，且约定将来订立一个新的合同，故二审法院认为一审认定《购房协议书》的性质为本约有误，纠正为预约。在该案中，二审法院指出，“仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”可见，意思表示是区分预约与本约的首要标准。
（二）名称加内容标准
预约合同内容无需包括本约合同的主要条款，预约合同的内容一般较为简略，并不直接指向具体的权利变动内容。本约合同的条款则较完备。如果合同约定有“意向”“预定”“诚意金”“另行签订正式合同后终止”等字样，一般情况下此类合同为预约合同。司法实践中大量的预约合同存在于商品房买卖领域。是否将《商品房销售管理办法》第16条规定的全部内容作为识别本约与预约合同标准，还存在分歧。
《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等共计13项内容。为了确保对当事人双方的约束力，当事人一般在预约中仅约定如房屋坐落位置、总价款、付款方式等，通常不会包含全部13项内容。如果以全部内容作为识别标准，不仅门槛太高，不符合实际情况，导致预约与本约无异，也容易引发故意规避的道德风险。如预约合同对面积、位置、转让价款、支付方式等有明确约定，具备了合同的主要条款，此类预约的履行无需另行签订本约，则可认定为本约合同。当然，其他类似合同也可按照此标准进行识别。
（三）履行标准
如果一项预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务，如在房屋订购书中，合同约定了房屋坐落位置、面积、总价款、付款方式等内容，而买方也支付了绝大部分房款，此类合同应该被倾向于认定为本约合同；如果合同内容不够完备，如虽然约定了面积、总价款、付款方式等，但是无法确定房屋的具体坐落位置，此时即使购房者支付了绝大部分房款，但由于缺乏本约合同的主要条款，法院不能通过漏洞条款，根据法律规定进行解释确定，此类合同不能认定为预约合同。
（四）违约责任条款标准
预约合同一般不会约定违反本约合同的责任，当事人通常约定在一定期限内订立本约合同，而本约合同通常需要约定违反合同所要承担的责任。
三、关于违反预约合同的损害赔偿责任
违反预约合同，赔偿损失的范围如何确定，为审判实务之难题。违反预约的违约损害赔偿责任，不同于违反本约的损害赔偿责任，在性质上可归入本约合同的缔约过失责任。其中，违约损失的范围等问题需要进一步厘清。
预约合同的内容是订立本约合同，违反了订立本约合同的义务，本约合同没有成立，因此违约损失不能按照违反本约合同的违约损失计算。预约合同相对于本约合同，属于缔结本约合同过程中的一个环节。有观点认为，相对于本约，预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为。鉴于预约合同违约损害的特殊性，将预约违约的损失在总体上限于本约的缔约过失责任范围内还是适当的。
一般缔约过失责任的所受损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等；所失利益主要是另失订约机会之损害。
预约合同的损害赔偿范围主要是指“所受损失”，至少应当包括四项内容：
（1）订立预约合同支付的各项费用，如交通费、通讯费等；
（2）准备为签订买卖合同所支付的费用，如考察费、餐饮住宿费等；
（3）已付款项的法定孳息；
（4）提供担保造成的损失。
缔约过失责任的“所失利益”，就是订约机会的损失。认定缔约机会的损失，必须证明预约合同违反与机会损失之间具有因果关系，权利人应当负举证责任。预约合同越接近于订立本约合同，机会损失的可能性越高，对当事人订约机会的约束越小，机会损失的可能性越小。机会损失的判断，仍然取决于当事人对预约合同信赖程度的高低，依然属于信赖利益损失的范畴。最高人民法院裁判认为，对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素（如鼓励投资还是遏制炒房）等未签订本约合同的原因要件。
作为预约合同履行的可得利益，在计算上尚未有明确的标准。对此问题，解决方案在于：一是赋予当事人强制缔约的义务，一旦缔约成功，可得利益损失自以本约履行利益而为替代。二是在不能强制缔约，也无法单独计算出可得利益时，即限于订立本约合同机会丧失的损失。依我国理论上形成的基本共识，合同法上的对信赖利益的赔偿以不超过本约合同的履行利益为限，受《民法典》第584条可预见性规则的限制，应当根据个案按照可预见性规则进行判断，法律上很难确定统一的标准。
