(一)共同承揽的概念与认定
共同承揽人是作为整体共同与定作人签订承揽合同、完成承揽工作的两个或两个以上承揽人。[1]是否构成共同承揽,取决于是否形成共同承揽的一致意思表示。如果所有共同承揽人与定作人共同订立承揽合同,或者由其中一个承揽人根据共同承揽人的约定代表所有共同承揽人与定作人订立承揽合同,构成共同承揽。共同承揽人按照约定完成工作,共同将工作成果交付给定作人,每一个共同承揽人都对全部承揽工作向定作人负责。
共同承揽与转承揽不同。转承揽是承揽人将自己承揽的部分工作交由第三人完成。虽然共同承揽与转承揽都是由多个人完成工作,但共同承揽人都是承揽合同的当事人,而转承揽中的第三人虽然参与完成工作,但根据合同相对性原则,第三人不是承揽合同的当事人,只是转承揽合同中的当事人。参与完成工作的第三人向承揽人负责,承揽人向定作人承担全部工作责任。当工作成果不符合约定时,即使是第三人工作造成的,承揽人也要向定作人承担违约责任。
(二)共同承揽人承担责任的性质
共同承揽人的整体性是其向定作人承担连带责任的原因。连带责任,是指依照法律的直接规定或者当事人的约定,两个以上的责任主体向权利人连带承担全部赔偿责任,权利人有权要求连带责任人中的一人或数人承担全部责任,而一人或数人在承担全部赔偿责任后,将免除其他责任人的赔偿责任的民事责任形态。连带责任要求单个共同承揽人对承揽的全部工作向定作人负责,如果交付的工作成果不符合要求,定作人可以要求共同承揽中的任何一个承揽人承担责任,任何一个共同承揽人都应当无条件承担责任。
连带责任人对外承担了赔偿责任后,需要在内部确定各自的责任,这也是对外承担了连带责任的责任主体行使追偿权的依据。连带责任内部份额的大小一般依据以下原则来确定:一是对于约定内部份额的连带责任,有约定的按照约定处理,比如,对连带债务的约定,没有约定内部份额的则原则上平均承担责任。二是对于法定连带责任的内部份额的确定,要通过比较过错和原因力来确定。如果根据过错和原因力难以确定连带责任人责任大小的,可以视为各连带责任人的过错程度和原因力大小是相当的,在这种情况下应当在数个连带责任人之间平均分配责任份额。[2]单个共同承揽人对外承担了责任后,即取得对内以债权人的身份请求其他共同承揽人承担各自应当承担份额责任的追偿权。
(三)连带责任的约定排除
共同承揽人对定作人承担连带责任属于法定责任,但是从尊重当事人意思自治出发,本条规定了当事人可以约定共同承揽的责任承担。定作人可以与共同承揽人约定,共同承揽人各自承担责任;也可以约定,指定其中一个承揽人承担合同责任。这都属于定作人对自己权利的处分,应予认可。