1.担保合同的概念
本条规定，设立担保物权应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是指担保人和债权人以设立担保物权为目的而约定其相互之间权利关系的协议。
担保合同的直接目的在于设立担保物权，根本目的在于保障主债权的实现。除了法定担保物权直接依据法律规定设立外，其他担保物权的设立都应当依据担保合同。
广义上的担保合同包括旨在设立担保物权的合同，如抵押合同和质押合同，也包括以设立保证为目的的保证合同。
当然，本条所言的担保合同，主要是指设立担保物权的合同。担保合同的主体为主债权人和担保人，担保人可以为债务人或第三人。
2.其他具有担保功能的合同
依据本条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
所谓其他具有担保功能的合同，不以指向《民法典》规定的担保物权为内容，而是一种表达具有担保功能的合同之代称，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同。
让与担保等方式本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。
对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力，从而在大陆法系物债二分的体系化框架下，将具有担保功能的非典型担保纳入法典，体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合，这也是《民法典》担保物权分编最大的亮点和特色。
（二）担保合同效力上的从属性
1.担保合同的从属性
以能否独立存在为标准，合同可以分为主合同与从合同，主合同可以独立存在，其存在不以其他合同的存在为前提，从合同则与之相反。区分主从合同的意义在于，从合同以主合同为前提，主合同的无效或消灭，从合同也随之无效或消灭。
本条明确规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主合同又被称为“主债权债务合同”。
因此，担保合同与主债权债务合同是一种从属关系，其从属性主要体现在以下几点：
第一，发生上的从属性，即担保合同不能独立存在，以主合同的存在并生效为前提；
第二，效力上的从属性，即担保合同的效力随主合同的效力而定，若主合同无效，则担保合同亦无效；
第三，移转上的从属性，若主合同发生移转，则担保合同原则上也相应地发生移转；
第四，消灭上的从属性，主合同消灭，则担保合同也消灭。
2.担保合同效力的从属性
本条以及第682条均规定，担保合同、保证合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同、保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
从前述规定看，只有法律的例外规定才能排除担保的从属性，这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性，否则，该排除从属性的约定就是无效的。
从司法实践看，排除从属性的约定主要有两种形式：一是约定担保合同的效力独立于主合同，其不因主合同无效而无效。换言之，即便主合同无效，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任。
二是即便约定担保合同无效，担保人也应对合同无效的后果如不当得利之债、损害赔偿之债提供担保。
三、担保合同无效的法律责任
本条对担保合同无效后的法律责任进行了规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。关于如何根据过错认定责任，《民法典》并无具体的规定，但《民法典担保制度解释》对此作出规定。
主要可以分为以下两种情形。
1.主合同有效而担保合同无效
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是实践中担保合同因为自身原因无效的情形也十分常见，主要是指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，此时与主合同的效力无关。
（1）担保人对于担保合同无效有过错。主合同有效而担保合同无效时，因担保人存在过错，其应当承担民事责任。
同时，根据债权人是否存在过错确定担保人承担的是全部责任还是部分责任，主要分为以下两种情形：一种情形是在债权人没有过错而担保人有过错的情况下，担保人应当承担缔约过失责任，其应对确信担保合同能够有效成立的债权人造成的损失承担赔偿责任，即对于债务人不能清偿的部分承担全部赔偿责任。
另一种情形是债权人和担保人均存在过错，此时应当按照各自过错程度分担相应的法律责任，《民法典担保制度解释》延续了原《担保法解释》的精神，将债权人和担保人作为两方，按照均分计算，担保人承担的责任份额的上限为1/2，故担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
例如，《
公司法》第16条第1款与第2款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”
法定代表人越权代表对外提供担保，债权人在与担保人订立担保合同时，应根据上述规定对公司决议进行合理审查，如果债权人没有进行合理审查则构成非善意，此时担保合同应认定无效，担保人和债权人对此均存在过错，担保人应在债务人不能清偿部分的1/2范围内承担赔偿责任。
关于债务人不能清偿部分，主要是指债务人在债务到期后清偿债务的剩余部分，与其否仍有清偿能力有关，如果债务人仍有清偿能力，则应当先以债务人的责任财产清偿。
（2）债权人对担保合同无效有过错而担保人无过错。
主合同有效而担保合同无效时，如果债权人有过错而担保人无过错，《民法典担保制度解释》对此并未作明确规定，此种情形在司法实践中经常发生。
因为担保人对于担保合同无效并无过错，债权人无权要求担保人承担任何民事责任。例如，在债权人与债务人恶意串通骗取担保以及债权人未告知担保人借新还旧事实导致担保人提供担保的场合，就存在仅债权人一方有过错而担保人无过错的情形。
2.主合同无效导致担保合同无效
根据担保的从属性，主合同无效导致担保合同无效，原《担保法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
《民法典担保制度解释》沿袭了上述规定，明确了担保人承担责任的条件和限额。
一是担保人无过错不承担民事责任。担保人无过错是指担保人对于主合同无效不知道或者不应当知道，或者未促成主合同的成立。
需要注意的是，此时担保人的过错和主合同有效而担保合同无效时担保人的过错存在本质区别，担保人的过错并非对于主合同无效上的过错，因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人并非合同的主体。
具体而言，担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者担保人明知主合同无效仍作为中介促成合同的订立等情形，均属于担保人应当承担民事责任的事由。
例如，甲公司与乙公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买字画，甲公司将款项支付乙公司后，为担保乙公司依约履行交付义务，甲公司与丙公司签订担保合同，由丙公司承担担保责任。后乙公司未能按期交付字画，甲公司起诉乙公司承担违约责任，丙公司承担担保责任。
经审查，甲公司与乙公司之间买卖的标的为珍贵文物，由于买卖合同的标的违法，违反了法律的强制性规定，应认定买卖合同无效。
此时，应当根据丙公司对于合同标的违法的事实是否知晓，认定丙公司是否应当承担民事责任。
二是担保人存在过错的情况下其责任限额问题。由于担保合同无效是因为主合同无效导致，在担保人存在过错的情况下，主合同当事人原则上也有过错，对于债权人的损失，应当以债权人、债务人、担保人三方均分计算为标准，担保人对于债权人的损失赔偿责任应限定在债务人不能清偿部分的1/3。
适用指引
一、关于独立担保的问题
在实务中，当事人能否在担保合同中约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，存在较大争议。
肯定说认为，此种约定并不违反社会公共利益，应交由当事人通过意思自治来解决；况且主合同被宣告无效后，仍然可能产生不当得利之债或者损害赔偿之债，该法定之债可以作为被担保的债权存在。
我们不赞同前述观点，因为从《民法典》本条以及第682条的规定看，只有法律的例外规定才能排除担保的从属性，这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性。
《民法典》之所以作此种规定，就是基于优先保护担保人利益的价值考量，认定此种约定优先不利于保护担保人利益。另外，当事人在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，该条款本质上属于结算和清理条款。
《民法典》第567条规定，合同权利义务关系终止不影响合同中有关争议解决方法的条款的效力，并未规定合同无效是否影响此种条款的效力。
而《民法典》第507条规定的不受合同不生效、无效、被撤销或者终止影响的条款，仅指争议解决条款，不包括结算和清理条款。
反面解释就是，结算和清理条款因合同的无效而无效。
应予强调的是，当事人不能在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，指的是同一个担保，既担保有效的主合同债务，又担保主合同无效时债务人所应承担的法律后果。
如果当事人针对主合同无效，另行设定一个新的有别于主合同有效时的担保，此种约定则是有效的。
反之，当事人在担保合同订立后，又以原担保为主合同无效的后果设立担保，此时根据《民法典担保制度解释》第2条的规定，该约定同样是无效的。
应予注意的是，排除担保从属性的约定无效，仅是该约定条款的部分无效，不影响整个担保合同的效力。人民法院在认定担保合同的效力时，要结合主合同的效力来认定：主合同有效的，担保合同中有关排除担保从属性的条款无效不影响担保合同的效力。
这里所谓的“不影响”，是指不能仅以该条款无效为由认定担保合同无效，但如果担保合同存在其他无效事由，当然应当以该事由认定担保合同无效。
反之，如果主合同无效的，则根据“从随主”规则，担保合同随之无效。这里所谓的主合同无效应当作广义理解，即结果意义上的合同无效，不仅包括合同因违法或者背俗而无效，还包括因被撤销而无效、效力待定合同因未被追认而无效、未生效合同因未获批准而确定不生效，等等。
二、关于担保合同无效后担保人民事责任的承担问题
虽然
司法解释对此进行了相应规定，但在适用过程中仍然需要注意几个问题：
一是正确理解最高责任限额，在审判过程中不能简单地一律以最高责任限额归责，而要结合案件的实际情况，根据担保人的过错程度合理确定担保人的民事责任；
二是正确理解“债务人不能清偿部分”的含义，只有当债务人的财产已经被执行完毕仍不能完成清偿时，担保人才就不能清偿部分承担相应民事责任。
其原因在于，债务人是最终的责任承担人，应当首先让债务人进行清偿。在具体案件审理中，应当首先对担保合同无效的原因予以审查，并结合债权人、债务人和担保人是否存在过错以及过错程度，合理确定担保人应当承担的具体份额，并在裁判文书主文中予以明确。
在分析当事人过错程度时，应重点对当事人存在过错的原因、内容、程度等具体问题进行分析，加强裁判文书的说理。
