第三人过错的规定，最早见于原《民法通则》，其未规定第三人侵权行为的一般规则，但是在两个条文中提到了相关概念。原《民法通则》第122条规定，产品责任的“运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”，该条中运输者、仓储者的概念类似于第三人的概念，其后在原《侵权责任法》中将其规定为第三人。
原《民法通则》第127条规定：“……由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”这是对第三人责任的明确规定，限于饲养动物损害责任中的第三人，动物饲养人或者管理人免责。
同时，原《侵权责任法》在第37条、第40条、第68条和第83条分别规定了第三人过错的特殊规则。本条沿用了原《侵权责任法》第28条的规定，对于第三人过错作出了一般规定，第三人的行为对于损害后果有全部或者部分的原因力，可以构成被告的免责或者减责的事由。但是法律有特别规定的，应当适用特别规定。例如《民法典》第1192条第2款、第1198条第2款、第1201条、第1204条、第1233条、第1250条等都作出了第三人过错的特别规定，因而不适用本条规定。
（一）概述
自己责任原则是近现代侵权法的基本原则。依据自己责任原则，除了法律有特别规定之外，行为人应当对自己的过错行为承担相应的不利后果。
受害人在提起民事诉讼时，所列的被告的行为可能并不具有可归责性，被告的行为并非损害发生的真正原因。在这种情况下，被告只是名义上的侵权人，其不应当对原告遭受的损害承担侵权责任，而应当由真正造成损害的第三人承担责任。
例如，某甲驾车缓慢通过行人较多的路口，某乙驾车高速驶来，刹车不及，撞上某甲车辆，导致某甲车辆突然向前冲出，撞伤前面正常穿越马路的行人某丙。
这种情况下，虽然某丙所受伤害是某甲的车辆直接造成的，但在整个事件中，某甲只是某乙侵权行为的媒介，某丙所遭受损害的真正原因是某乙实施的侵权行为。因此，应当由某乙对某丙的损害承担侵权赔偿责任。
名义侵权人作为第三人实施侵权行为的媒介，意味着名义侵权人本身对于损害结果的发生没有过错。
如果名义侵权人对于损害的发生有过错，甚至其本身就负有一定的保护、管理职责或者安全保障义务而未尽到职责和义务，或者其与受害人存在法律上的特定关系，名义侵权人不能依据本条规定主张免除赔偿责任。
（二）第三人过错的特征
第三人过错，也称为第三人原因，是指原告（受害人）起诉被告以后，被告提出的该损害完全或者部分由于第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。
损害完全是第三人造成的，或者损害部分原因是第三人造成的，完全让被告承担全部责任是不公平的，因此，应当把第三人过错作为不承担责任和减轻责任的情形之一。第三人过错包括故意和过失，其基本特征是主体上的特殊性，其过错形式则与其他类型的过错没有区别。
并且第三人与被告不存在任何隶属关系，比如用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位不能以其工作人员作为第三人，提出第三人过错的抗辩。用人单位应当对工作人员造成的损害，承担替代责任。[3]一般而言，这里的第三人过错具有以下法律特征。
其一，责任主体是一般侵权关系的侵权人和被侵权人之外的人。
第三人是过错的主体，造成损害的过错不属于加害人和受害人的任何一方。狭义上的第三人过错，是指第三人的过错是损害发生的唯一原因；广义上的第三人过错，则是指第三人的过错行为仅是损害发生的部分原因，即第三人与被告共同引起损害的发生或者扩大。
该第三人不限于是自然人，还可以是法人或者其他组织。这两种情况的任何一种当中，都是第三人在主观上具有过错。同时，该第三人不能被认定属于加害人一方或属于受害人一方。
其二，该第三人的过错行为与侵权人的侵权行为不构成共同侵权。
一般而言，该第三人与侵权人之间没有意思联络，也没有与侵权人的行为直接结合造成损害后果的发生。
如果第三人与被告之间基于共同的意思联络（如第三人为被告的帮助人）而致原告损害，将作为共同侵权行为人而对受害人承担连带责任。
其三，第三人过错引起的侵权责任属于自己责任的范畴。
一般的侵权责任属于自己责任，自己责任是近代大陆法系民法两项基本原则之一。
被侵权人所受损害是由第三人造成的，根据自己责任原则，应由第三人承担责任，此时如果第三人无力承担侵权责任或者无法找到第三人时，被侵权人的权益将得不到保障，显然自己责任原则在面对复杂的侵权行为活动时，将无法有效地发挥侵权责任法的作用，因此，原《侵权责任法》中关于第三人介入时根据具体的侵权类型，规定了不同的责任承担方式，如补充责任、替代责任、不真正连带责任等，从而实际保障了被侵权人的权益。
其四，在责任后果上是免除或者减轻加害人责任的依据。
第三人过错是免除或者减轻加害人责任的依据。第三人过错作为免责事由，其后果并非都是免责，如果第三人过错与行为人的行为相结合而致损害，则后果为减轻责任。
上述情形是针对第三人过错行为一般情形而言的。在过错责任原则和过错推定原则适用的场合，谁有过错，谁就要承担侵权责任。行为人对于损害的发生没有过错，而第三人对损害的发生具有全部过错，当然就要由第三人承担侵权责任。
同样，在过错推定原则适用的场合，尽管首先推定实际加害人具有过错，但加害人能够证明损害是由第三人的过错造成的，自己没有过错，就构成第三人侵权行为，免除实际加害人的责任。
但是在适用无过错责任原则的情形下，第三人侵权行为具有特别的要求。原因是，在适用无过错责任原则的行为类型中，法律将有些第三人侵权规定为不真正连带责任。[5]比如《民法典》第1233条规定的环境侵权责任中的第三人侵权责任即是如此。
（三）第三人过错的判断
对于第三人过错的判断，需要注意以下几个问题。
一是关于第三人的范围问题。首先，这里的第三人应当与行为人不存在任何隶属关系，比如用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位不能以其工作人员作为第三人，而提出本条规定的抗辩，这时用人单位应当依法承担替代责任。
在监护人责任中，依据目前法律规定，在被监护人实施了侵权行为之后，也不能将监护人未尽到监护职责作为第三人过错行为的一种，而主张减免相应责任。其次，第三人和行为人之间不存在构成共同侵权的情形。
如果第三人与行为人构成共同侵权，则第三人与行为人应当共同承担连带责任。最后，此第三人要与程序法上第三人严格区分。
此第三人也并非
民事诉讼法上的第三人，一旦受害人起诉要求有过错的第三人承担侵权责任，则该第三人属于被告或者共同被告的地位，并非民事诉讼中的有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人。
二是关于第三人过错的范围问题，争议较大。有观点认为，“因第三人过错”是指完全因第三人过错。
另有意见认为，这里的第三人过错包括全部过错与部分过错两种情形。
我们倾向于第二种意见。在法律适用层面，应当注意有些案件中可能仅是第三人的部分过错，这时该第三人只能就其过错责任范围内的损害承担相应的赔偿责任，而对于非因其过错造成的损害，则不属于该第三人承担责任的范畴，这也是该第三人责任适用过错责任原则的基本要求。
就举证责任而言，受害人依法主张第三人承担侵权责任的，应当对该第三人的过错承担举证责任，同样如果是侵权人主张是第三人行为造成损害的，也应依法对此抗辩事由承担举证责任，主张追偿权则更是如此。
三是关于第三人过错的认定标准问题。在第三人侵权责任中，对于第三人过错的认定，应当遵循客观标准为主、主观标准为辅的做法。
即对于第三人过失的情形，应当按照客观标准的做法处理，但对于第三人故意的情形，则仍应当坚持主观标准来判断。比如在一件环境侵权案例中，甲船在河道上正常行驶，乙船因驾驶失误撞上甲船，致甲船所载油料流入河中，污染丙的鱼塘，造成丙经济损失。[7]这里关于乙船驾驶失误的认定就应当按照客观标准予以判断。
四是关于本条规定的第三人过错与有关共同侵权、共同危险行为、无意思联络数人侵权行为之间的区别问题。
对此，我们认为，首先应当严格把握本编规定的各自相应的侵权责任构成，第三人如果存在与行为人主观共同故意或者共同过失，以及客观上行为密不可分，符合时空统一性要求的，则要依法承担共同侵权的责任，即连带责任，这时他应属于共同侵权人，而非第三人。
同样，在符合共同危险行为的构成要件时，也应依法承担连带责任，而非第三人的独立责任或者侵权人的免责、减责事由。但在该第三人与行为人没有共同故意、共同过失，其分别实施的侵权行为间接结合造成同一损害，能够确定责任大小的，他们之间对受害人承担按份责任。
适用指引
第三人过错造成损害时有关责任承担规则实际上较为复杂。区分不同情形予以适用，也是正确理解和适用本条规定的关键。对此，在本条的适用上应把握以下两点。
一、第三人过错是造成损害的唯一原因
在过错责任和过错推定责任范围内，被告能够证明损害完全是由于第三人的过错行为造成的，应免除被告的责任，由第三人对原告承担侵权责任。在过错责任适用范围内，例如，甲在骑车下班途中，碰巧遇见乙和丙在路边斗殴，乙突然把丙推向非机动车道，甲躲闪不及，将丙撞伤。
在本案中，甲对丙突然被推向他的车前是不可预见的，因此甲没有任何过错，丙的损害应由乙承担赔偿责任。在过错推定责任适用范围内，也遵照这一规则。从另一个角度言之，在这种情况下，被告实际上不能称为真正意义的实际侵权行为人。
例如，某农舍的墙上挂了一串玉米，某一天该玉米脱落砸伤了在该墙下乘凉的人。农舍的主人能够证明自己没有过错，并且能够证明损害是由于与自己有积怨的邻居拔松了挂玉米的钉子，从而使玉米脱落砸伤了他人。在此情况下，应由邻居承担损害赔偿责任。
在无过错责任范围内，情况比较复杂。此种侵权行为类型是指被告方实施的侵权行为属于法律规定应当适用无过错责任原则的侵权行为类型，此时第三人存在过错行为导致损害发生的情形。在这种情况下，应当遵循有法律、行政法规明确规定的，要适用相应规定的做法。
在某些无过错责任情形之下，即使完全由第三人过错造成的损害，也应先由被告承担责任，即被告不能以第三人造成损害为由，对原告进行抗辩。在某些无过错责任情形之下，由第三人的过错造成损害，被侵权人可以选择行为人或者第三人之一承担责任。
比如，在环境侵权案件中，依照《民法典》第1233条的规定，因第三人的过错导致污染造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。如果被侵权人向污染者请求赔偿的，污染者赔偿后，有权向第三人追偿。
在动物致害案件中，依照《民法典》第1250条的规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，可以向第三人追偿。
当然，在大多数情况下，如果损害完全是由第三人的过错行为造成的，这时应当由该第三人承担侵权责任，此与适用过错责任原则的侵权行为类型并无本质区别。
比如《电力法》第60条第3款规定：“因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”但上述情形都要以法律、行政法规有明确规定为前提。
二、第三人过错是造成损害的部分原因
本条规定的第三人过错与本法第1168条共同侵权行为、第1170条共同危险行为、第1171条无意思联络承担连带责任的侵权行为、第1172条无意思联络承担按份责任的侵权行为等多数人侵权制度有着紧密的联系，同时也易造成混淆。
在何时、何种条件下，被告可以援用“第三人过错”要求减轻自己责任的问题上，在原《侵权责任法》立法过程中也有不少争论，原《侵权责任法》颁布以来，在司法实践中也有不少错误认识。
因此，有必要对以下几个问题进行澄清。
一是与第1168条共同侵权行为的关系，即共同侵权不适用本条规定。
例如，甲和乙合谋将丙打伤，丙将乙起诉到法院，乙不能以甲参与了侵权为由，要求适用本条的规定。即构成共同侵权行为的，应当适用《民法典》第1168条的规定，由侵权人承担连带责任，即被侵权人有权要求侵权人中的一人承担全部责任，而不能适用第三人过错免责。
二是与第1170条共同危险行为的关系，即共同危险行为不适用本条规定。
例如，甲在农田耕作时遭受枪伤，甲将其受伤时发现的非法狩猎人乙告上法庭。乙在庭上陈述，其在开枪的同时，还有另一名非法狩猎人丙也开了枪。但甲的枪伤只有一处，乙提出枪伤可能是自己所为，但也可能是丙的行为所致。这种情况下，依照《民法典》第1170条的规定，乙的行为和丙的行为构成共同危险行为，在不能确定具体加害人的情况下，乙和丙承担连带责任，乙不能以第三人丙的行为为由，对受害人甲进行抗辩，要求与丙分担甲的损失，免除或者减轻自己的责任。当然，乙在承担连带责任后，可以起诉丙，以进一步分清二者的责任，但那是另一个法律关系。
三是与第1171条无意思联络承担连带责任的侵权行为的关系，即无意思联络承担连带责任的侵权行为不适用本条规定。
例如，甲、乙二人分别在丙的房舍的东西两面放火烧荒，甲、乙二人没有意思联络，但两股火同时向丙的房舍蔓延，致使丙的房舍焚毁。丙将甲起诉到法院，甲提出乙的放火行为也是房屋被焚的原因之一，要求减轻自己的责任。本案中，甲、乙的行为直接结合，是构成丙的损害的共同原因，依照第1171条的规定，甲、乙应对丙承担连带责任。甲以第三人侵权行为造成损害为由的抗辩不能成立。
四是与第1172条无意思联络承担按份责任的侵权行为的关系，即无意思联络承担按份责任的侵权行为不适用本条规定。
这两种情形最难区分，本条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担责任”，这种情况下，被告是否仍然要承担部分责任，法律对此没有明确规定。这就需要司法实践中结合个案进行仔细分析，在被告的过错与第三人的过错分别构成同一损害的原因的情况下，被告可以造成的损害还有第三人的过错为由，向原告行使抗辩权，要求减轻自己的责任。
