自己代理和双方代理是原《经济合同法》中的概念,该法中第7条第1款第3项规定:“代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人名义同自己或者自己所代理的其他人签订的合同”无效。
此条规定,自己代理和双方代理签订的合同认定为无效,但是有例外,即自己代理与双方代理订立的合同若事后得到被代理人的追认,其法律后果归属于被代理人,应为有效。
原《经济合同法》在条文中直接规定自己代理和双方代理归于无效的法律后果,而《民法典》关于自己代理和双方代理的规定采用禁止性规范,即禁止代理人实行自己代理和双方代理,但并未在条文中直接规定代理人实行自己代理和双方代理归于无效的法律后果。
本条原先设有“法律另有规定”之例外,因自己代理和双方代理,有害于被代理人利益,2017年2月16日法律委员会审议稿将“法律另有规定”之例外删除,在正式条文中作出“但是被代理人同意或者追认的除外”的规定。
自己代理与双方代理的禁止作为维护被代理人利益的重要规则,为各国和地区民法所普遍承认,我国原《民法通则》对此并未规定,原《民法总则》增加了这一内容,既做到了与国际接轨,又很好地总结了我国理论研究和审判实务经验,完善了代理制度规则体系。
《民法典》总则编对这一内容予以了保留。
对于本条的理解需要把握以下几点:
(一)代理人行使代理权应当遵循的义务
禁止自己代理和双方代理与代理人的义务密切相关。明确代理人的义务,是理解和适用禁止自己代理和双方代理的前提条件。
《民法典》总则编对代理人的义务并没有具体规定。合同编中委托合同部分对于受托人的义务有明确规定。
虽然合同编关于委托合同的规定主要是解决委托人与受托人之间的内部关系,而代理则旨在解决代理行为在本人及相对人之间的效力问题,此二者存在很大不同。但有关代理人的义务问题,则与委托合同部分受托人的义务有很大共通之处。
根据代理制度的宗旨,并参考合同编中委托合同部分的规定,代理人须履行以下义务:
1.必须为被代理人的利益实施代理行为
委托代理制度是基于经济社会不断发展、社会分工不断细化,在市场经济中代理人与被代理人各取所需、相得益彰而设立的制度。
从被代理人的角度看,其设定代理的目的是利用代理人的知识技能为自己服务。从代理制度的功能而言,代理人只有真正为被代理人利益实施代理行为,代理制度的功能才能发挥,并在实践中保持其蓬勃生命力。
因此,代理人应当从被代理人的目的和利益出发,而不是从代理人自己的利益出发实施代理行为。代理人应当以善良管理人的注意义务,处理代理事务,实现被代理人的目的和利益。
2.必须亲自实施代理行为
被代理人委托特定的代理人,是基于对该代理人的技能、专长、信誉等的信赖,代理人亲自实施代理行为,才符合被代理人的内心真实意思。
除非被代理人同意或者有特殊紧急事由发生,否则代理人不得将代理事项转委托给他人。
3.必须在代理权限范围内行使代理权
作为代理人身份标志的代理权,不论是产生于被代理人的授权,还是产生于法律规定或指定机关的指定,其权限范围都决定于被代理人的合法利益。因此,代理人必须在代理权限范围内行使权利,实施代理行为,不得超出代理权的范围进行代理行为。超出代理权限范围的代理行为,为无权代理。
4.必须谨慎、勤勉、忠实地行使代理权
代理人行使代理权,必须履行谨慎、勤勉义务,忠实地按照代理宗旨维护代理人的利益,处理好被代理人的事务,以增进被代理人的福祉。同时,还应当履行报告义务和保密义务。
一般认为,报告义务的内容是,代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人报告,以使被代理人知道事务的进展和自己财产或者利益的损益情况。报告必须忠实,不能包括虚伪不实等可能使被代理人陷于错误的资料。
在代理事务处理完毕后,代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果,并提交必要的文件材料。保密义务的内容是,代理人在执行代理事务过程中,知悉被代理人的个人秘密或者商业秘密,不能擅自披露,更不准利用这些秘密与被代理人进行不正当竞争。
(二)自己代理与双方代理的禁止
为了维护被代理人的利益,应当对代理人行使代理权进行必要的限制。自己代理和双方代理都属于与本人利益冲突的代理。
因代理人所为的代理行为与自己有利益冲突,违背最大限度维护被代理人利益的规则要求,构成代理权滥用,为法律禁止。
法学家史尚宽指出,代理人以本人之名义对于自己为意思表示,或以本人之名义受领自己本身之意思表示,谓之自己代理,虽亦有称为自己契约(Selbstkontrahieren),然代理人以本人之名义,对于自己为单独行为,或以为本人受领,以自己名义所为之单独行为时,称为自己契约,未免不妥。
又代理人以一人而兼任两个当事人之双方代理,谓之双方代理(Doppelvertretung),如允许此种代理,则代理有任意牺牲本人之利益,以为自己或第三人的利益之虞。
正因如此,各国或者地区均在代理制度中明确规定了禁止自己代理和双方代理的规则,本条对此也作了专门规定。
1.自己代理的禁止
自己代理,是指代理人以被代理人名义与自己实施民事法律行为的代理活动。
在自己代理的情况下,代理人同时作为代理关系的代理人和相对人,交易双方的意思表示实际上是由代理人一个人作出的,由于交易都是以对方利益为代价追求自身利益的最大化,这时不可避免存在代理人本人与被代理人之间的利益冲突,会存在代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的极大风险。
但这风险并不绝对,如果被代理人明确同意了自己代理和双方代理,或者事后予以追认,则属于当事人意思自治领域,法律应予以尊重。因此,为防止代理人滥用代理权,除非事前得到被代理人的同意或者事后得到追认,不能承认自己代理的效力。
2.双方代理的禁止
双方代理,又称为同时代理,是指在同一法律行为中代理人同时为法律关系的双方当事人所实施的代理活动。限制自己代理和双方代理的目的都是防止代理人借此损害本人利益。
由于交易双方当事人的利益总是相互冲突的,通过讨价还价才能使双方的利益达到平衡,而由同一个人同时代表两种利益,难免顾此失彼,最终倾向于一方的利益。而且同一个人代表两种利益,无法实现讨价还价的过程,两种利益难以达到平衡。在民事诉讼中,同一律师事务所律师不能在一个案件中同时代理原、被告亦是这样的道理。
因此,除非事前得到被代理人的同意或者事后得到追认,法律不承认双方代理的效力。
适用指引
一、自己代理和双方代理的效力问题
为防止代理人滥用代理权侵害被代理人利益,除非事先得到被代理人的同意或者事后得到被代理人的追认,各国和地区民法普遍不承认自己代理和双方代理的效力。
从本条规定的文义来看,自己代理、双方代理,若系被代理人事前同意的,自然对被代理人发生效力。从条文所用“追认”一词的字义可知,未经被代理人事前同意,在被代理人追认或拒绝追认之前,为效力待定法律行为。如被代理人拒绝追认,对被代理人不发生效力;经被代理人追认,则对被代理人发生效力。
在双方代理的情形中,如一方被代理人追认,另一方被代理人不予追认,则代理人所为法律行为,对双方被代理人均确定不发生效力。
确定不发生效力,应当适用《民法典》第157条的规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”
代理人实施自己代理、双方代理行为,必有过错,属于违反代理人职责的行为,因此如造成被代理人损失的,应当适用《民法典》第164条第1款的规定:“代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。”
此外,我国有学者认为,若自己代理或双方代理系无损于被代理人利益的行为(指专为履行债务的行为)[2]或者纯使被代理人获利的情形[3],则应认定为有效,这一观点较有道理,但仍需对此观点进行限缩解释:
(1)在使被代理人单纯受益的自己代理场合,被代理人必须是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,完全民事行为能力人仍然应尊重其自己的意愿,其可能不愿受人恩惠。
因此仍然应该适用本条第1款的规定。
(2)即使在被代理人单纯受益的场合自己代理被认为有效,《民法典》第658条的规定仍然有适用的余地。
上述观点在实务中可以参考,日后也可积累相应司法经验后通过指导案例或
司法解释对相应规则予以明确。从域外法的规定来看,自己代理也可以被例外允许。这一例外情形是债务履行。比如,公司会计代公司向员工发放工资,即属于代理,其向自己发工资的行为,即属于自己代理。
二、事先同意和事后追认的审查问题
需要注意的问题是,被代理人的同意在实务中一般指事先同意,此时要审查委托代理中该事先同意条款是否为格式合同,并审查是否适用格式合同的有关规则。
对于事后追认具体规则,可参照适用《民法典》第171条第2款的规定:“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”在自己代理和双方代理的情形下,催告行为应为代理人向被代理人发出。代理人催告后,被代理人若未作表示,视为拒绝追认。
三、类推适用与目的性扩张
本条规定了对委托代理权的限制,但相似的利益状态也出现于法定代理中,故可类推适用于法定代理权情形中。例如,法定代理人也不能以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,如果是被代理人纯获利益的行为,最典型的就是法定代理人对被代理人进行无任何负担的动产的赠与,此时法定代理人可代理被代理人作出有效的接受赠与的意思表示。
同样,根据本条的制度目的,本条应目的性扩张适用于其他具有实质性利益冲突的情形。包括实质上的自己代理,例如相对人是代理人的配偶,被代理人事先委托相对人选任代理人的情形,以及其他存在实质性利益冲突的情形。