一、行政诉讼被告之基础要素
行政诉讼被告，是行政行为的职权主体，也是行政争议的一方当事人。其基于一定职权，作出一定行政行为，又因一定的职权行为，对行政相对人或利害关系人的权利义务造成实际影响，因而被诉至法院，被要求承担一定的责任。因此，行政诉讼被告的概念，存在三方面的基础要素，一是职权要素，二是行为要素，三是责任要素。
职权要素在于，行政诉讼被告是基于一定的行政职权的行使，而成为被告，如果某一主体不是基于行政职权，作出的是纯粹的民事行为，那么就不可能因为该行为而成为行政诉讼被告，这是一般情况。除了行使行政职权之外，还存在与行政职权相关的情形，即在行使行政职权过程中所发生的，不以产生、变更行政法律关系为目的的事实行为，这些事实行为不是基于行政职权而产生，但是与行使行政职权有关，这种情形下，也可能产生行政诉讼的被告。职权因素，是行政诉讼被告区别于民事诉讼被告的主要特征。
二是行为要素，行为要素是指行政诉讼被告有一定的行为，所谓有一定的行为，从广义上而言，既包括了作出某一具体行政行为，也包括了没有作出一定的行为，即通常所说的不作为。本法未采用“具体行政行为”的概念，改变了以往以作为类具体行政行为为标准模板的行政诉讼立法模式，而以“行政行为”的概念一体指代所有可能成为行政诉讼标的的各类行政机关的作为和不作为，在概念上更为科学。本法第六条亦规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。因此作为行政诉讼的被告必然有一定的行政行为，如果没有行政行为，就不可能成为行政诉讼的被告。行为要素，是行政诉讼被告区别于行政诉讼其他诉讼参加人的重要特征。
行为要素是确定行政诉讼被告的首要的、最一般的因素。根据本条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。即在通常情况下，谁行为，谁即为被告。行为判断标准是确定行政诉讼被告首要标准。
三是责任要素。即行政诉讼被告必须具有一定的责任能力，能够独立地对被诉行政行为承担法律责任。这类能够独立承担法律责任的被告主体，首先是行政机关，即依法成立，有独立的经费来源，纳入行政编制序列的法定机关。包括各级人民政府，以及县级以上地方各级人民政府中具有独立行政管理职能的机构。除了行政机关之外，尚有法律、法规授权的组织，这些具有授权的组织，有些具有独立的法律主体身份，如事业单位，社会团体等，但有些并不具有独立的法律主体资格身份，比如可能并不具有独立的单位的特征，不具有独立的经费来源，不属于特定层次的编制序列，但由于法律、法规对其赋予了一定的职权，而使之能够直接成为行政法律关系的主体，进而成为行政诉讼的被告。
行政诉讼被告的责任要素有三层含义，一是行政诉讼被告首先应当是具有一定的权力能力或者责任能力，比如职权依据、经费保障、机构特征等。在法律拟制的个别特殊情况下，行政诉讼被告可以没有权力能力，但有责任能力；二是行政诉讼被告应当是涉诉行政法律关系的一方当事人，即与本案行政争议有关，因被诉继而成为本案行政诉讼法律关系的主体；三是行政诉讼被告是可能承担本案责任的主体。
以上三个要素中，行为要素是确立行政诉讼被告的最一般的要素。在行为要素无法判断的情况下，比如对于不作为，没有狭义上的行为存在，又比如对于多主体行政行为，有实施主体、审批主体等，这些特殊情形可概括为“无行为情形”或“行为模糊情形”，在这些特殊情形下，则需要通过职权要素、责任要素来综合判断确定适格被告。
二、经复议特殊情形的被告确立规则
经过行政复议的行政行为被诉，如何确立被告，修改前的《行政诉讼法》第二十五条规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”本法则规定，对复议机关维持原具体行政行为的情形，由作出原行政行为的行政机关和复议机关作为共同被告。这是此次《行政诉讼法》修改的重大变动之一。
首先，本条虽然是对被告确立规则的规定，但根本上涉及经行政复议的行政诉讼案件的诉讼标的确定问题。
某一行政行为，经过行政复议后，行政复议机关作出某一复议决定。对此，相对人面临着多重起诉可能性，其既可以起诉原行政行为，亦可起诉行政复议决定，但修改前的《行政诉讼法》和新《行政诉讼法》并未赋予相对人的起诉选择权，而是直接通过对此类情形下被告的确立规则，来间接但强制性地规定了此类案件的诉讼标的。（对于复议不作为，行政诉讼法仍然尊重了相对人的选择权，即可起诉复议不作为，也可起诉原行政行为）。
具体而言，对于行政复议决定变更原行政行为的情形，则由行政复议机关为被告，诉讼标的即为复议决定应是题中之意，这种情况下原具体行政行为被复议决定所改变，已经不具有法律效力，不构成对行政相对人权利义务的影响，因此不再具有司法审查意义，对行政相对人权力义务产生影响的，只是行政复议决定，相对人的起诉选择权已经没有保护之实际价值，因此可以直接规定以行政复议机关为被告，以行政复议决定为审查标的。
但是，对于行政复议决定维持原行政行为的情形，则比较复杂，按照一般原理，行政复议决定维持原行政行为的话，则原行政行为在行政程序中已具有“不可争性”，其法律效力在行政程序中已经完备，而行政复议决定和原行政行为一起，对相对人的权利义务状态同时产生影响。这种情况下，如何确定诉讼被告和诉讼标的，有多种方案。
第一种方案是规定以行政复议决定为审理标的，以行政复议机关为被告。从一般法律原理而言，某一行政行为，经过行政复议维持后，其效力已经被行政复议决定所吸收，对当事人权利义务产生实际影响的，应当是行政复议决定。因此，应当以行政复议决定为审理标的，以行政复议机关为被告。但这种做法在实践中行不通，因为实践中大量行政复议决定的结果是维持原行政行为，而以行政复议机关为被告的话，会导致所有经过行政复议的行政诉讼案件均以行政复议机关为被告，行政复议机关会疲于奔命，难以应付。
第二种方案是规定以原行政行为为审理标的，以作出原行政行为的行政机关为被告。正是基于第一种方案在实践中的不可行性，故修改前的《行政诉讼法》直接规定，复议维持的情况下，以作出原具体行政行为的行政机关为被告，则以原具体行政行为为审理标的自是题中之意。但这一做法亦产生了许多问题。最大的问题在于根据修改前的《行政诉讼法》，行政复议机关改变原具体行政行为会成为被告，而行政复议机关维持原具体行政行为则可以不做被告，导致实践中行政复议机关为避免自己成为行政诉讼被告，将有些应当予以改变的案件，人为地予以维持，进而导致行政复议程序“空转”，行政复议理应具有的监督职能丧失。这是修改前的《行政诉讼法》第二十五条所引起的最大的诟病。产生的第二个问题在于，行政复议决定作为一项单独的行政行为，规避了司法审查的可能性。即使是行政复议决定维持原行政行为的情形，也存在行政复议决定自身单独的司法审查价值，比如行政复议程序的违法，亦有可能导致损害相对人的合法权益。但此种情况下一概以作出原行政行为的行政机关为被告，导致行政复议决定本身无法得到司法审查和监督。
第三种方案是赋予相对人双重起诉权，既可起诉原行政行为，也可起诉行政复议决定。这种做法的理由之一在于，赋予相对人双重选择权，可以更加充分地保护相对人的合法权益，包括因原行政行为而受到影响的权利，以及因行政复议决定而受到影响的权利（如程序权利等）。其理由之二在于，行政复议决定是独立于原行政行为的单独的行政行为，虽然最终结果是维持，但仍然是以复议机关名义作出，有复议机关单独的认定事实、适用法律、执法程序等问题，具有独立的司法审查之意义。但这种方案也存在问题，即基于同一行政争议，会产生两个诉讼，一个诉讼以原行政行为为审理标的，另一个诉讼以复议决定为审理标的，而这两个诉讼的对象的实质内容是一样的，如何处理又会涉及诉与诉之间的牵制和关联问题，因此此种方案存在效率低下，程序复杂的缺点。
第四种方案，即是本法所采取的方案，规定对于行政复议决定维持原行政行为的情形，以作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。这种方案减少了第二种方案所可能导致的行政复议机关随意维持，行政复议程序“空转”的情形，不管行政复议决定是维持还是变更原行政行为，行政复议机关均有可能成为行政诉讼被告，因此，使得行政复议机关不再产生维持的天然冲动，有利于消除立法所带来的不科学的副作用。同时，这种方案也避免了第三种方案效率低下、程序复杂的缺点，有利于及时有效全面地解决行政争议。由作出原行政行为的行政机关和行政复议机关为共同被告，也有利于减轻行政复议机关的应诉压力，确保其行政复议职能的正常行使。
当然，这一方案是对法律原理和实践需要的统筹兼顾，也是在效率和公平问题上进行的一定程度的平衡和调节。是本次修法的一次大胆尝试，其效果仍然需要在实践中加以检验。
三、行政机关被撤销或者职权变更情形下的被告确立规则
修改前的《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”在实践中，还存在行政机关职权变更的情形。如某一工商行政管理局管理局作出一行政处罚决定后，该行政处罚决定所涉及的行政管理事项转为某食品药品监督管理局享有，此时如当事人对该行政处罚决定起诉，应以谁为被告。实践中做法均不统一。此时，根据被告确立中的“谁行为、谁为被告”规则，则该行为是工商行政管理局所作，因此似应以工商行政管理局为被告。但根据本法，对于这种特殊情形，并不采取“谁行为、谁为被告”规则，而是根据“职权要素规则”确定被告。即由继续行使其职权的行政机关为被告，本案中，即以食品药品监督管理局为被告。这一规则，看似对食品药品管理局不公，但从实际出发，如果此案中发现被诉行政处罚决定程序违法，判决撤销，同时判决重作的话，如果以工商行政管理局为被告，则工商行政管理局已无此项职能无法重作，而以食品药品监督管理局为被告，则能较好解决此矛盾。
实务指导
一、在考虑行政诉讼被告的行为要素时，需要明确以下几点
一是需要和行为实施者加以区分。行政行为是一个法律概念，就概念本身而言，包含三个层次，一是事实性，即事实上的实施行为，具有事实上的意义，二是行政性，即是一定的行政管理行为，三是法律性，即是基于法定的职权和法定目的，能够产生一定法律后果。这三个方面统一构成行政行为本身，行政行为是这三方面的集成，但并不能说行政行为就是这三方面中的某一方面。比如某一行为的实施主体并不当然能够成为行政诉讼的被告，因为实施主体仅具有事实上的意义，并不具有法律上的意义，而行政诉讼被告具有明显的法律上的特征，而不仅仅是行为的实施者。有些行为以自己名义实施，但实施者并不具有法律上的权利能力，比如临时机构，没有
法律法规授权的行政机关的工作部门、工作机构、内设机构，等等。
二是需要注意区分可能的被告与实际的被告。对于一些特殊的行政行为，具有被告资格可能性的主体往往有多个，需要严格区分，根据法律的规定和原理认真地在可能成为被告的主体中确定实际的行政诉讼的被告。如经批准行政行为，涉及两个主体，一个是作出行政行为的名义主体，一个是批准机关。又如经过行政复议的行政行为，亦涉及两个主体，一个是作出原行政行为的机关，一个是复议机关。对此类情形，《若干解释》第十九至二十三条已有论及，本文不再赘述。
二、正确处理行政复议决定维持原具体行政行为情形下，列共同被告所可能产生的一些问题
（一）审理标的
正如前述，行政复议决定维持原行政行为情形下，存在双重起诉可能性，即此类情形以作出原行政行为的行政机关和行政复议机关为共同被告。但根据“谁行为、谁为被告”的一般规则，这两个被告对应的行政行为是两个，一个是原行政行为，一个是行政复议决定，那么此类共同被告的案件，究竟应当以哪一个行政行为作为本案的诉讼标的呢？
就一般而言，传统行政诉讼模式是以行政行为为模板的，一个行政行为，产生一个行政诉讼案件。诉讼标的往往就是一个行政行为。但根据本条修改的内容，则会产生一个行政诉讼案件中存在两个行政行为的情形。当然这两个行政行为之间的关系基本是一致的，因为行政复议决定是对原行政行为的维持。因此需要对原行政行为和行政复议决定同时进行合法性审查，但此类审查方式具有一定特殊性，《适用解释》第九条对此作出了明确规定。
（二）行政复议程序违法但结果正确的情形之处理
如果行政复议程序存在违法问题，但经审查原行政行为合法，这种情况下应如何处理。我们认为，如经过审查，发现行政复议程序严重违法，则应当依法严格依法对行政复议决定予以撤销，但对原行政行为的合法性仍然应当肯定，即驳回原告要求撤销原行政行为的诉讼请求。且这种情况下不宜再要求行政复议机关重新作出行政复议决定。判决生效后，行政相对人不得再就已被法院判决确认其合法性的原行政行为提起行政复议。
（三）裁判方式
如果经审查，原行政行为和行政复议决定均合法，则在判决主文中应适用驳回诉讼请求判决，对原告的诉讼请求全部予以驳回，根据本法第六十八条之规定，不再用维持判决的方式维持原行政行为和行政复议决定。
（四）程序问题
对于行政复议机关可能委托作出原行政行为的行政机关工作人员代为行政诉讼是否应予准许。我们认为从程序角度而言，共同被告之一委托另一被告的代理人代为诉讼，只要不存在利害关系，还是可以的。从行政复议机关和作出原行政行为的行政机关之间利益关系一致，不存在冲突，因此可以准许。
